AREsp 3031057 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DO ART. 337-l DO CP. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DELITO QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. MERCADORIA EFETIVAMENTE ENTREGUE. CRIME TENTADO. GRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93 (revogado pela Lei n.º 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira mercadoria falsificada, e no final da instrução penal se constata não ter havido o prejuízo, evidentemente que ficou caracterizada a tentativa na hipótese (ut, AgRg no AREsp n. 1.955.298/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.

RELATÓRIO Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que deu parcial provimento ao apelo defensivo para reconhecer a forma tentada do crime do art. 337-L do CP, reduzindo a pena da recorrente para 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos. A defesa aponta a violação do art. 337-L do CP, alegando, em síntese, que o TJSC equivocou-se ao "considerar que a ausência de pagamento pela administração pública enseja a conduta prevista no delito de forma tentada, quando, conforme interpretação deste tribunal a ausência de pagamento pela administração pública torna a conduta atípica, uma vez que inexistiu qualquer delito." Contrarrazões às e-STJ fls. 288/293. Manifestação do Ministério Público Federal às e-STJ fls. 325/326. É o relatório. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DO ART. 337-l DO CP. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DELITO QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. MERCADORIA EFETIVAMENTE ENTREGUE. CRIME TENTADO. GRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93 (revogado pela Lei n.º 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira mercadoria falsificada, e no final da instrução penal se constata não ter havido o prejuízo, evidentemente que ficou caracterizada a tentativa na hipótese (ut, AgRg no AREsp n. 1.955.298/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. VOTO O recurso não prospera. Os elementos existentes nos autos informam que a recorrente foi condenada à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos, pela prática do crime do art. 337-L c/c 14, II, do CP. A defesa sustenta que não havendo pagamento por parte da Administração Pública, a conduta é atípica. Sobre o tema, o TJSC assim se pronunciou: Quanto à alegação da prova do efetivo prejuízo e à tese da tentativa, razão assiste à defesa. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou que "o tipo penal do art. 96 da Lei 8.666/93, por se tratar de delito material, exige a ocorrência do resultado naturalístico, com descrito prejuízo à Fazenda Pública" (AgRg no REsp n. 1.810.038/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 10.12.2019, D Je de 12.12.2019). Com efeito, "Sem a demonstração de efetivo prejuízo à Fazenda Pública Municipal (elemento subjetivo do tipo incriminador), torna-se inviável a condenação pela prática do crime previsto no art. 96, inc. III, da Lei n. 8.666/1993, de modo que se impõe absolver o acusado" (TJSC, Apelação Criminal n. 5003807-17.2021.8.24.0016, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Alexandre d"Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 19-09-2024). No caso, a empresa vencedora em procedimento licitatório teve o objeto do contrato adjudicado e efetivamente entregou à Administração Pública 39 (trinta e nove) embalagens de cartuchos, da marca Lexmark inautênticos (evento 102, LA UDO2), no valor total de R$ 132.010,39 (cento e trinta e dois mil e dez reais e trinta e nove centavos) (processo 5060469- 77.2021.8.24.0023/SC, evento 1, INQ4) . Todavia, restou incontroverso nos autos que não houve o efetivo pagamento pelos produtos fornecidos pela empresa da acusada, haja vista que, imediatamente à entrega das mercadorias, iniciou-se o processo de verificação da autenticidade com a suspensão do pagamento. É o que se retira inclusive do depoimento da testemunha L. A. M. J., diretor-geral da A. L. E. S. C à época do procedimento licitatório e ordenador primário das despesas do órgão. Assim, o prejuízo ao erário e, por conseguinte, a consumação do crime, apenas não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade da acusada, incidindo, assim, a modalidade tentada, conforme já assentado no Superior Tribunal de Justiça: (e-STJ fls. 243/244) A partir do trecho acima transcrito, verifica-se que o entendimento do TJSC está perfeitamente alinhado à jurisprudência desta Corte. Confira-se: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 96, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/93, NA FORMA TENTADA. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. TIPICIDADE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. Na espécie, o Tribunal de apelação assentou que não vinga a alegação da combativa defesa de ter havido violação de garantias constitucionais ou ofensa ao disposto no artigo 384 do Código de Processo Penal, pois na realidade o que aqui se fez foi somente dar aos fatos, - dos quais o réu se defendeu plenamente -, a correta capitulação jurídica, de modo que, provada a imputação feita, era de rigor a responsabilização penal do acusado, ainda que na forma tentada do delito (e-STJ fl. 461/462). Ademais, a Corte de Justiça sequer desclassificou o crime imputado ao acusado, mas apenas reconheceu a ocorrência da infração na forma tentada, de modo que não se pode falar em ausência de correlação entre a denúncia e a condenação que sobreveio. Desse modo, não há se cogitar nenhuma forma de inobservância ao princípio da congruência, uma vez que a denúncia, narrou a conduta prevista no art. 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, pela qual o acusado fora condenado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, em razão da comprovação da materialidade delitiva, o acolhimento do pleito de absolvição, pela ausência de laudo pericial, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93 (revogado pela Lei n.º 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira mercadoria falsificada, e no final da instrução penal se constata não ter havido o prejuízo, evidentemente que ficou caracterizada a tentativa na hipótese. 4. A Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, uma vez que sua ação ficou bem perto da consumação, considerando que ele chegou a entregar os produtos para o ente licitante e expediu a nota fiscal, somente não ocorrendo o pagamento pela constatação da falsificação do material apurada em inspeção pelo representante da empresa competente para tanto (e-STJ fl. 463). Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3 (dois terços), em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.955.298/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 96, II, DA LEI N. 8.666/93. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. MERCADORIA EFETIVAMENTE ENTREGUE. CRIME TENTADO. I - A interposição do apelo extremo com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, exige o atendimento dos requisitos do art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil, e art. 255, § 1º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, competindo à parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, bem como transcrever os acórdãos para a comprovação da divergência e realizar o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie. II - A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 (revogado pela Lei n. 14.133/2021, atual artigo 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira, de mercadoria falsificada, e, ao final da instrução penal, se constata não ter havido o prejuízo, em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente, tem-se como caracterizada a tentativa. III - Na presente hipótese, exsurge dos autos que a empresa dos agravantes, após sagrar-se vencedora em procedimento licitatório (Tomada de Preços n. 025/13, formada a partir do Pregão Eletrônico n. 00091/2013 - fl. 390), tendo o objeto do contrato lhe sido devidamente adjudicado (fl. 381), efetivamente entregou à Administração Pública 100 (cem) cartuchos de tinta remanufaturados e em embalagens falsificadas, no valor total de R$ 17.999,00 (dezessete mil, novecentos e noventa e nove reais). Entretanto, a Administração Pública Federal não efetuou o efetivo pagamento pelos produtos fornecidos, apenas porque iniciou procedimento interno para a verificação da autenticidade do material (já devidamente fornecido pelos recorridos), oportunidade em se constatou a falsidade da mercadoria. IV - O v. acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste eg. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, se os agravantes efetivamente praticaram todos os atos relativos ao fornecimento da mercadoria (tentativa perfeita), porém, em razão exclusivamente de circunstâncias alheias à vontade dos agentes, o delito não se consumou (configuração de prejuízo à Fazenda Pública), não se pode falar em conduta atípica, mas, sim, em crime tentado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.935.671/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023). Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento a o recurso especial. É como voto. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator