AREsp 2715368 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ALINE REGINA GARCIA em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 383): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, POR ONZE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE NO RECONHECIMENTO DO ESTADO DE NECESSIDADE, PELA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E, AINDA, EM RAZÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS. DOLO E CONTUMÁCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO, MAS NÃO RECOLHIDO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE NESSE SENTIDO. CONFIGURAÇÃO DELITIVA A PARTIR DO MOMENTO QUE SE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL. ADEMAIS, IMPOSTO INDIRETO. PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. APELANTE QUE DEIXOU DE RECOLHER O TRIBUTO DEVIDO, DE MANEIRA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, POR 11 (ONZE) VEZES. SENTENÇA MANTIDA. PRETENSO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DO DANO (ART. 387, IV, DO CPP). IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO FORMULADO NA INCOATIVA. EFEITO DA CONDENAÇÃO (ART. 91, I, DO CÓDIGO PENAL). "O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para a cobrança do valor sonegado (regulados pela Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, nos termos dos arts. 91 do Código Penal e 63 e 387, IV, do Código de Processo Penal, sobretudo porque no processo-crime obriga-se o autor do crime, enquanto na execução fiscal, em princípio, a pessoa jurídica, inexistindo, outrossim, autorização legal para tratamento discriminatório. O montante da multa, porque não é dano causado pelo agente, constituindo-se em penalidade pelo não recolhimento do tributo devido no prazo regulamentar, não pode ser considerado na fixação do valor mínimo a ser reparado" (Apelação Criminal n. 0900077-22.2016.8.24.0020, de Criciúma, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 12-9-2018). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." Opostos embargos de declaração pela defesa, o Tribunal a quo se pronunciou nos termos do acórdão que espelha a seguinte ementa (e-STJ fl. 413): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, POR ONZE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CP). ACÓRDÃO QUE, POR UNANIMIDADE, CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA, MANTENDO INCÓLUME A SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. SUPOSTAS OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO NO EXAME DAS PROVAS. TESES VOLTADAS À AUSÊNCIA DE DOLO, À ATIPICIDADE, AO ESTADO DE NECESSIDADE FRENTE ÀS DIFICULDADES FINANCEIRAS PERPASSADAS PELA PESSOA JURÍDICA E À REPARAÇÃO DO DANO. VÍCIOS INEXISTENTES. MATÉRIAS SUFICIENTEMENTES ABORDADAS N O DECISUM. OBJETIVO DE REDISCUSSÃO POR MERO INCONFORMISMO. PRÁTICA VEDADA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EMBARGOS REJEITADOS." Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 420-443), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente o seguinte: a) violação ao art. 386, III, ao argumento de que a recorrente deve ser absolvida em razão da atipicidade da conduta, considerando que houve mero inadimplemento fiscal, estando comprovado que a ré não é contumaz e não se apropriou de valores com dolo de não recolher o ICMS; b) violação ao art. 386, IV e VII, do CP, pois não restou comprovada a autoria delitiva, sendo que "a suposta conclusão pelo poder de gestão da Recorrente ALINE na empresa se origina de presunção, posto que não restou demonstrado nos autos qualquer conclusão firme neste sentido" (e-STJ fl. 434); c) violação ao art. 386, VI, do CP, uma vez que não foi reconhecida a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, sendo que restou documentalmente comprovado que a empresa passou por grave crise financeira que impossibilitava o pagamento de todas as suas obrigações; e d) violação ao art. 387, IV, do CP, pois não foi afastada a reparação de danos ao erário, mesmo existindo parcelamento do débito em questão na denúncia e precedentes no sentido que o Estado de Santa Catarina possui meios de buscar, pela via da Execução Fiscal, os valores tidos como devidos pelo contribuinte, além de não haver instrução específica para a reparação de danos; Requer, ainda, a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 489-499), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 502-505), ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial ou, subsidiariamente, pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 591-601). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. A recorrente foi condenada à pena de 10 meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 2.º, II, da Lei 8.137/90, por 11 vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, em virtude de deixar de efetuar, no prazo legal, o recolhimento do ICMS nos períodos de janeiro a novembro de 2018, os quais ensejaram o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 1904729768, no total de R$ 45.533,26 (quarenta e cinco mil quinhentos e trinta e três reais e vinte e seis centavos) até a data da respectiva emissão. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade, e foi fixado, como valor mínimo para a reparação do dano ao erário, o montante atualizado do tributo devido, incluindo os acréscimos legais pelo atraso previstos na legislação tributária aplicável, exceto a multa, descontado eventual montante pago administrativa ou judicialmente. Em apelação, a sentença condenatória foi mantida. De acordo com o voto condutor do acórdão impugnado (e-STJ fls. 379-381): "Inicialmente, busca a apelante ser absolvida da imputação por atipicidade das condutas, consubstanciada na ausência de dolo de apropriação e contumácia delitiva, e sob o argumento de que os delitos foram cometidos quando a empresa envolvida estava em enfrentamento de dificuldades financeiras, portanto, mediante inexigibilidade de conduta diversa. O inconformismo não merece prosperar. Com efeito, do compulsar dos autos infere-se que a materialidade e a autoria delitiva encontram-se plenamente comprovadas, mormente através do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 19047297868 e o respectivo Demonstrativo dos Débitos (evento 1, ANEXOS PET2 e evento 1, ANEXOS PET8), bem como pelo Contrato Social da empresa Roncelli Madeiras Ltda. (evento 1, ANEXOS PET3, p.6), evidenciando que a acusada era, ao tempo do crime, sócia administradora da pessoa jurídica. Nos moldes do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, in verbis: Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: .. II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O delito praticado pela apelante consiste em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, portanto, a conduta configura-se no momento da falta de recolhimento do tributo. Dessa forma, o fato de ter a apelante deixado de recolher o ICMS nos períodos de janeiro a novembro de 2018, os quais ensejaram o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 1904729768, no total de R$ 45.533,26 (quarenta e cinco mil quinhentos e trinta e três reais e vinte e seis centavos) até a data da respectiva emissão, já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual fora condenada (art. 2º, II, da Lei 8.137/90). Cumpre assinalar que o tipo penal em análise é de natureza formal, pune aquele que deixa recolher o imposto no prazo legal, independentemente do dolo específico, de efetivo prejuízo ao erário e do valor eventualmente sonegado, sendo os mencionados documentos suficientes a comprovar a existência dos delitos. Nessa linha, é a jurisprudência desta Corte: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA PRATICADA EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, C/C ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL REJEITADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGADA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA EVENTUAL INSURGÊNCIA. MATÉRIA NÃO VENTILADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ADEMAIS, ACUSADO QUE TEVE ACESSO AOS AUTOS E CIÊNCIA DA NEGATIVA DESDE O INÍCIO DA AÇÃO PENAL. PRECLUSÃO. PRELIMINAR AFASTADA. 2. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PREVIAMENTE DECLARADO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A AUSÊNCIA DO MERO REPASSE DO IMPOSTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA PAGO PELO ADQUIRENTE. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO. PLENA SUBSUNÇÃO DO FATO AO TIPO DESCRITO NO ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO IGUALMENTE CONFIGURADOS. REITERAÇÃO DELITIVA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. 3. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS COMO EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE AMPARADA NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. HIPÓTESE SUPRALEGAL NÃO CONFIGURADA, NEM MESMO ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5005641-51.2021.8.24.0082, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 11-5-2023 - sem grifos no original). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, POR DOZE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. PRELIMINAR. COGITADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. CORRELAÇÃO PORMENORIZADA DA ACUSADA COM A AÇÃO OU OMISSÃO DE SONEGAR TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CIÊNCIA EM TESE DA GESTÃO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. TITULAR E ADMINISTRADORA. EXEGESE DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. É bastante a descrição da condição de administradora da acusada na denúncia, porquanto a princípio ciente da gestão administrativo-tributária da empresa, sendo desnecessária, portanto, a narrativa detalhada da conduta e a correlação com a ação ou omissão veiculadas pelo órgão acusatório. MÉRITO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. SUSTENTADAS INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA E ATIPICIDADE DAS CONDUTAS POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DOS FATOS, DOLO ESPECÍFICO E CONTUMÁCIA DA INSOLVÊNCIA, ALÉM DE ERRO DE TIPO E CARÊNCIA DE LESIVIDADE DO PROCEDER. TESES NÃO ACOLHIDAS. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, ABSTEVE-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. CABEDAL PROBATÓRIO HARMÔNICO E INCONCUSSO A INDICAR, ESTREME DE DÚVIDAS, A EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. ESPECIFICIDADE PRESCINDÍVEL. INSISTÊNCIA EM PERMANECER PRATICANDO AS AÇÕES ILÍCITAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. ADEMAIS, EVIDENTE OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA EM QUESTÃO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria repassar aos cofres públicos, nos termos do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO GENÉRICO DE FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. INCREMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. INFRAÇÕES PRATICADAS POR DOZE VEZES. QUANTUM DE DOIS TERÇOS ADEQUADO. IMPROPRIEDADE NÃO CONSTATADA. PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5000629-32.2019.8.24.0242, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 30-3-2023 - sem grifos no original). Este Órgão Fracionário não discrepa: APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90, POR SEIS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO FUNDADO NA ATIPICIDADE DA CONDUTA E NA FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO CABIMENTO. OCORRÊNCIA DO CRIME DEMONSTRADA POR MEIO DO TERMO DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E DOS EXTRATOS DO PGDAS-D. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO ICMS DECLARADO. MERO INADIMPLEMENTO. IMPROPRIEDADE. TRIBUTO INDIRETO, COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO, PORQUANTO EMBUTIDO NO PREÇO FINAL DA MERCADORIA. TEMA JULGADO COM REPERCUSSÃO GERAL NO STF. TEMA 937. CONTUMÁCIA E DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO EVIDENCIADAS PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO PRESENTE CASO. ACUSADO QUE, ALÉM DAS SEIS CONDUTAS IMPUTADAS, RESPONDE PELA PRÁTICA DE OUTROS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (MAIS DE CINQUENTA). INAPLICABILIDADE DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 408 DO ANEXO 6, TÍTULO II, DO RICMS-SC. ADEMAIS, CONTUMÁCIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1 O delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 consiste na conduta de não repassar ao Estado aquilo que lhe é de direito por força de lei - máxime nos casos em que trata de tributos indiretos -, em que o consumidor final é quem, de fato, efetua o seu pagamento, de modo que o sujeito passivo da obrigação figura somente como mero intermediário. 2 O termo de inscrição em dívida ativa e demonstrativo de débitos, e os extratos do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório - PGDASD, constituem elementos suficientes a demonstrar a materialidade do delito contra a ordem tributária, consistente no fato de deixar de recolher aos cofres públicos o ICMS. 3 O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC n. 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18/12/2019). 4 Se demonstrado que o não recolhimento dos tributos ocorria de forma reiterada e contumaz, tem-se como configurado o dolo específico de apropriação. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE 6 (SEIS) INFRAÇÕES. DELITO CONSUMADO MENSALMENTE. MAJORAÇÃO DA PENA NO PATAMAR DE METADE (1/2) ACERTADA. DOSIMETRIA PRESERVADA. 1 A consumação do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 ocorre mensalmente, na data de vencimento do pagamento do tributo devido, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, pelo que deve ser mantido o aumento decorrente da continuidade delitiva uma vez que não recolhido o tributo ao longo de vários meses. .. RECLAMO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5050714-81.2021.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 19-5-2022 - sem grifos no original). Concernente à falta de recolhimento do ICMS ter ocorrido em razão das dificuldades financeiras que a empresa vinha passando e a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, sorte não socorre a apelante. Isso porque tais justificativas não isentam a sua responsabilidade penal, já que, reprise-se, o ICMS é espécie de tributo indireto, e seu pagamento é suportado pelo consumidor final (contribuinte de fato), cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco. A propósito, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS, POR 12 (DOZE) VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II; CP, ART. 71, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE SUPOSTAS DIFICULDADES FINANCEIRAS SUPORTADAS PELA PESSOA JURÍDICA. IMPOSTO INDIRETO, CUJA CARGA ECONÔMICA RECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. EMPRESA ADMINISTRADA PELO APELANTE QUE DETINHA APENAS A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO E REPASSE DAS VERBAS AOS COFRES PÚBLICOS. MÁ ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO AFASTA A CULPABILIDADE DAS CONDUTAS. SUSTENTADA A ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO E CONTUMÁCIA. INVIABILIDADE. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, ASSUME A OBRIGAÇÃO DE REPASSAR OS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS AO FISCO, OS QUAIS SÃO ARCADOS PELO CONTRIBUINTE DE FATO. DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADO, CONFORME ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334. COMPORTAMENTO REITERADO IGUALMENTE EVIDENTE NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900002-21.2019.8.24.0135, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 14-2-2023 - sem grifos no original). De outra parte, a ação de receber os valores atinentes ao imposto do consumidor e a omissão de não os repassar aos cofres públicos já configura sobremaneira a ação voluntária e consciente do agente em locupletar-se ilicitamente (dolo específico). Desse modo, verificada a tipicidade das condutas praticadas em continuidade delitiva, e estando sobejamente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, a manutenção do édito condenatório nos seus exatos termos é medida que se impõe, não sendo hipótese que comporta o princípio in dubio pro reo." (grifos aditados) Observo que a Corte de origem entendeu que o simples fato de a recorrente, na condição de sócia administradora da pessoa jurídica em questão, ter deixado de recolher o ICMS de janeiro a novembro de 2018 já é suficiente para caracterizar o tipo penal, independentemente da existência de dolo de apropriação, de efetivo prejuízo ao erário ou do valor eventualmente sonegado. No entanto, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS do adquirente da mercadoria ou serviço, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico, o dolo de apropriação. Vejamos: "Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". (RHC 163.334, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020.) (grifos aditados) Tal orientação passou a ser seguida por esta Corte Superior, conforme atesta o seguinte julgado: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO DE APROPRIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para absolver o agravado da condenação por crime de sonegação fiscal. 2. O Tribunal de origem considerou que a mera inadimplência do ICMS seria suficiente para a configuração do delito, sem a necessidade de comprovação do dolo de apropriação. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a configuração do crime de sonegação fiscal, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, exige a demonstração do dolo de apropriação além da contumácia no não recolhimento do ICMS. III. Razões de decidir 4. O entendimento do STF, no RHC 163.334, estabelece que a tipicidade do crime de sonegação fiscal requer a demonstração do dolo de apropriação, além da contumácia no não recolhimento do ICMS. 5. A decisão recorrida contrariou a orientação jurisprudencial ao não exigir a comprovação do dolo de apropriação, baseando a condenação apenas na titularidade da empresa pelo réu. 6. A ausência de elementos probatórios que indiquem o dolo de apropriação inviabiliza a manutenção da condenação. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A configuração do crime de sonegação fiscal exige a demonstração do dolo de apropriação além da contumácia no não recolhimento do ICMS. 2. A mera inadimplência não é suficiente para a tipificação do delito sem a comprovação do elemento subjetivo específico." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020." (AgRg no HC n. 913.401/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.) (grifos aditados) O acórdão recorrido, portanto, contrariou a orientação jurisprudencial desta Corte, ao afirmar que a mera inadimplência seria suficiente para a configuração do delito, sem apontar nenhum elemento probatório indicativo do dolo de apropriação. Vale dizer, a condenação se pautou basicamente no fato de a recorrente ser sócia administradora da empresa, mas não foi feito nenhum exame mais detalhado sobre o elemento subjetivo de sua conduta. Inviável, assim, a manutenção do entendimento da Corte de origem, devendo ser extintos os efeitos penais e extrapenais da condenação. Por essas razões, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, absolvendo a recorrente do delito em questão nos autos. Intimem-se. EMENTA