REsp 1894029 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MAJORANTE DO ART. 12 DA LEI N. 8137/90 EXCLUÍDA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO DO MP. FUNDAMENTAÇÃO DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP E AO ART. 12 DA LEI N. 8.137/1990. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990. DOLO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SUM. 7/STJ. 1. Reformada a sanção imposta ao acusado, deixando claro o afastamento da majorante prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, desnecessária a exposição dos motivos. 2. O entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015). 3. Demonstrados o dolo e o nexo causal em elementos probatórios carreados aos autos, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária a incursão nos elementos fáticos e probatórios, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Trata-se de agravo regimental nos embargos de declaração no recurso especial interposto por EDVALDO PAGLIARI, condenado por infração aos arts. 1º, II, c/c art. 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, mais 312 (trezentos e doze) dias-multa. Nas razões do regimental, reiterando a argumentação anteriormente expendida, insiste na alegação de ofensa ao art. 41 do CP; aos arts. 395, inc. I, 564, inc. II e 619 e 620 do Código de Processo Penal; ao art. 12 da Lei n. 8.137/1990; e ao art. 1º, inc. II, da Lei n. 8.137/1990. Afirma que o tribunal foi omisso ao deixar de se manifestar expressamente acerca da exclusão da majorante prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8137/90, violando os arts. 619 e 620 do CPP. Prossegue dizendo que a condenação se originou de denúncia claramente inepta, pois deixou de individualizar a conduta do Recorrente e por tê-lo imputado responsabilidade objetiva simplesmente por figurar "sócio e administrador da empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda.", em completa inobservância ao art. 41 do Código de Processo Penal (e-STJ, fl. 828). Argumenta que a questão da inépcia somente restará preclusa, se arguida após a sentença condenatória, o que não foi o caso dos autos, pois a alegação foi suscitada na resposta à acusação, reiterada na apelação e no recurso especial, sendo que, até o presente momento a nulidade jamais foi apreciada. Patente, assim, nulidade por força dos arts. 564, III, c/c 395, I, do CPP. Sustenta, ainda, que, ao manter a condenação do Recorrente nos termos da r. sentença, o v. acórdão acabou por violar o art. 1º, inciso II da Lei nº 8.137/90, porque carece a condenação do elemento subjetivo (dolo) indispensável à caracterização do crime tributário em comento, eis que todos os elementos da escrituração fiscal (notas fiscais de entrada e de saída) foram devidamente lançados em livros próprios e no livro de apuração do ICMS. Aponta que, na hipótese, ocorreu mero erro de digitação. Aduz que as questões colocadas no recurso especial são eminentemente jurídicas e não encontram qualquer óbice na Súmula n. 7/STJ. Pugna, ao final, pela reconsideração da decisão, ou seja o feito submetido à apreciação do órgão colegiado. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): O agravante não trouxe argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Não vislumbro ofensa aos arts. 619, 620 do Código de Processo Penal e ao art. 12 da Lei n. 8.137/1990, pois referida causa de aumento sequer foi aplicada pelo acórdão de apelação, que assim reduziu a sanção do recorrente (e-STJ, fls. 812/813): Passa-se à dosimetria das penas. As bases de cada um dos crimes ficaram assentadas nos mínimos de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; sem alterações na segunda fase. Aplicada a continuidade delitiva (CP, artigo 71) e considerado o número de infrações (24 vezes no período de janeiro/2009 a dezembro/2010), a pena de um dos crimes (porque idênticas), foi majorada na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 312 (trezentos e doze dias-multa (CP, artigo 72). Ora, reformada a sanção imposta ao acusado, deixando claro o afastamento da majorante prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, desnecessária a exposição dos motivos. Veja, a propósito, o que disse o Ministério Público, à oportunidade do oferecimento das contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 969/970): Quanto à não apresentação dos motivos da não incidência do artigo 12 da Lei 8.137/1990. a omissão não te relevância porque não foi aplicado o dispositivo legal como se vê no acórdão: Passa-se à dosimetria das penas. As bases de cada um dos crimes ficaram assentadas nos mínimos de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; sem alterações na segunda fase. Aplicada a continuidade delitiva (CP. artigo 71) e considerado o número de infrações (24 vezes no período de janeiro/2009 a dezembro/2010), a pena de um dos crimes (porque idênticas), foi majorada na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando em 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 312 (trezentos e doze dias-multa (CP, artigo 72). Como o referido artigo não foi aplicado e não houve recurso da acusação, desnecessária a exposição dos motivos. Inexistente, portanto, ofensa aos arts. 619 e 620 do CPP e ao art. 12 da Lei n. 8.137/1990. Prosseguindo na análise das teses defensivas, não vislumbro violação dos arts. 41 do Código Penal e 564, III, c/c 395, I, do CPP. Afirma a defesa que a condenação teve por base denúncia inepta, por não ter individualizado a conduta do Recorrente, além de imputar ao recorrente responsabilidade pena objetiva simplesmente por figurar como sócio e administrador da empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda. O entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso. Nessa linha, os seguintes julgados: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO PERSONA. IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA DE MERCADORIA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS PELO PARQUET. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. CONDENAÇÃO COM BASE EXCLUSIVA EM PROVAS INDICIÁRIAS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM VIRTUDE DA CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. .. III - Quanto à suposta violação do art. 41 do CPP, em face da alegada inépcia da denúncia, deve ser mantida a decisão agravada, seja diante da prejudicialidade da tese em face da prolação de sentença condenatória após amplo contraditório e ampla defesa ocorridos na instrução da ação penal, seja porque a exordial acusatória, ao contrário do asseverado pela combativa defesa, descreve de forma suficiente os crimes imputados ao ora agravante, permitindo que este se defenda de forma satisfatória. Ademais, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que em crimes societários de autoria coletiva é dispensável a individualização pormenorizada da conduta de cada agente, sob pena de inviabilizar a persecução penal. Precedentes. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1771698/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ENFRENTAMENTO DOS PONTOS RELEVANTES. DECISÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATÉRIA PREJUDICADA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RETROATIVIDADE DA ORIENTAÇÃO MAIS BENÉFICA AO RÉU. INADMISSIBILIDADE. ERRO DE TIPO E DE PROIBIÇÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. .. 2. Incabível o exame da alegação de inépcia da denúncia, pois superada a apreciação da viabilidade formal da persecutio, se já existe acolhimento formal e material da acusação, tanto que prolatada sentença condenatória, mantida em grau de apelação. 3. Ademais, é afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa, o que ocorreu na espécie. .. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1348814/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019) .. DENÚNCIA. INÉPCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DISCUSSÃO PREJUDICADA. 1. Quanto à alegação de inépcia da denúncia, é imperioso consignar que se firmou nesta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que a discussão sobre o art. 41 do CPP perde força diante de um édito repressivo, no qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados e comprovados ao longo de toda instrução processual. 2. Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1612200/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018) Melhor sorte não assiste à defesa quando afirma violação do art. 1º, inc. II, da Lei n. 8.137/1990, por ausência do elemento subjetivo (dolo) indispensável à caracterização do crime tributário, ao argumento de que ocorreu mero erro de digitação. É esta a redação do art. 1º, inc. II, da Lei n. 8.137/90: Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. No caso, colho do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 809/812): A comparação entre os valores informados no livro de registro de apuração do ICMS (fls. 33/82) e os lançados nas guias de informação e apuração (fls. 84/107) revela que os créditos nestas inseridos pelo contribuinte foram sempre maiores do que os verdadeiros. Tanto que a empresa foi alvo do AIIM nº 3.159.596 (fls. 26/27) cujo débito tributário não obstante a impugnação administrativa e judicial quanto aos juros aplicados a qual, acaso positiva, não extingue a dívida porquanto na seara criminal interessa o crime encimado em fraude e não a discussão do preciso valor devido; no máximo, resultaria em alguma redução do quantum devido foi confirmado e lançado na certidão de dívida ativa nº 1.140.891.661 (fls. 240/245). Ademais, os documentos indicam com suficiência que o apelante era sócio ativo e administrador da empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda. no período abrangido pela denúncia, conforme informação expressa de que ocupa "o cargo de sócio gerente" (fls. 17/25). O liame subjetivo está perfeitamente demonstrado, pois na condição de sócio proprietário e gestor da empresa autuada, o apelante é responsável criminalmente pelas infrações penais praticadas por meio da pessoa jurídica. A relação de mando e poder exercida nos rumos e dinâmica interna de um estabelecimento comercial está entranhada na vida empresarial. Isso porque compete ao empresário na grande maioria dos casos por si ou por delegação a terceiros, contratar empregados, pagar salários e/ou fornecedores, investir, emprestar dinheiro, recolher tributos, abrir filiais, etc. É empresário ou ao menos o dirigente aquele que pauta suas decisões sabendo o que se passa na rotina interna dos seus negócios. Isso porque a atividade empresarial não acarreta apenas a aferição dos bônus lucro mas também os ônus deveres e responsabilidades. Assim, Edvaldo detinha o chamado domínio do fato ou controle finalístico da ação delituosa circunstância que afasta a hipótese de responsabilidade penal objetiva (STJ RHC nº 67.183/RJ, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, j. 09.08.2016, DJe 24.08.2016). De grande valia o raciocínio da sentença, litteris: .. Estranha-se, todavia, que tal "erro" tenha ocorrido por nada menos do que 24 (vinte e quatro) vezes, seguidas e ininterruptas, entre os meses de janeiro de 2009 a dezembro de 2010. E mais, que todas as vezes em que a contabilidade se "equivocou" a empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda. sagrou-se beneficiada, com o creditamento de valores muito superiores aos devidos. Frise-se, não houve um mês sequer, entre todo o período em que tais "erros" se deram, que o contribuinte teve algum prejuízo em razão de lançamentos diversos dos verdadeiros. Tal informação consta bem sistematizada no Demonstrativo acostado a fl. 30 dos autos. Assim, entender que os lançamentos nas GIAs ocorreram por equívoco seria, no mínimo, crer na absoluta incapacidade, irresponsabilidade e despreparo do contador responsável contratado pela empresa da qual o acusado é sócio. Situação como esta, que redundou em um débito atualizado de milhões de reais, além do presente processo crime, em desfavor da empresa e seu sócio administrador, respectivamente, seria motivo mais do que suficiente para que o contrato de prestação de serviços contábeis fosse rescindido, sem falar na propositura de ação judicial visando responsabilizar o contador por tal dívida, que hoje pesa sobre a empresa. Entretanto, por mais absurdo que possa parecer, o acusado afirmou que até a presente data o contador Gefison presta serviços à empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda.! Em outras palavras, o mesmo escritório de contabilidade responsável ,segundo alega o acusado, por gerar uma dívida fiscal de milhões de reais em detrimento de seu cliente é aquele que ainda hoje continua a prestar seus serviços à empresa! .. Não se mostra minimante crível que tal contabilista, ou mesmo a brevemente mencionada "funcionária/menina" que lá trabalhava, tenha cometido vinte e quatro erros seguidos no momento da inserção das informações contábeis, sempre a maior .. Não há como se inferir que não tinha consciência da fraude, que pelo visto, atribuída, acredito, com inocência infantil, ao acaso, ou à obra de terceiro sem interesse direto no caso. Era, e ainda é, sócio na empresa, ocupando cargo e exercendo a administração desta .. Logo, os elementos coligidos e retro analisados provas diretas e indícios convergentes e concludentes, excludentes de qualquer outra versão factível e favorável demonstraram, quantum satis, que o apelante realmente inseriu elementos inexatos em documentos fiscais com a finalidade de reduzir ICMS. Nessa quadra, ao contrário do alegado, a prova colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade criminal de Edvaldo nos moldes reconhecidos na sentença, não havendo que se falar em atipicidade por ausência de dolo. O dolo e o nexo causal estão demonstrados em elementos probatórios carreados aos autos. Nesse contexto, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária a indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.