AREsp 1917374 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por GILSON KOCH contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ARTIGO 2 INCISO II DA LEI 8.137/90 .. RECURSO MINISTERIAL PLEITEANDO A REFORMA DA DECISÃO PARA O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA DECISÃO REFORMADA ACUSADO DENUNCIADO EM TESE POR TER DEIXADO DE EFETUAR NO PRAZO LEGAL NA CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL O RECOLHIMENTO DE ISS COBRADO DESCONTADO DE TERCEIRO AOS COFRES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO FASE DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUESTÕES RELACIONADAS AO DIREITO PROCESSUAL PREENCHIMENTO DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA QUE ENSEJAM O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA .. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Quanto à controvérsia em exame, aponta a Defesa usurpação do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, associada à negativa de vigência do art. 395, inciso II, do CPP, ao raciocínio de que, como no caso vertente não houve o "dolo de apropriação" (fl. 185) específico no recolhimento do ISS, o restabelecimento da rejeição da prefacial acusatória - arrimada na atipicidade formal da conduta do increpado - é medida se impõe. Para tanto, explicita os seguintes argumentos: O presente recurso especial visa a desconstituir o acórdão ilegal do Órgão Fracionário do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, ao dar provimento ao recurso em sentido estrito ministerial, reformou a decisão terminativa de primeiro grau e, por consequência, recebeu a denúncia em face do recorrente pela prática do crime de não recolhimento de ISS , embora os fatos imputados sejam manifestamente atípicos por ausência da elementar dolo de apropriação . (fls. 185). O que se busca, portanto, é a reforma do acórdão para que seja reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao recorrente e restabelecida a decisão de primeiro grau de rejeição da denúncia. (fls. 185). Como se pode perceber, a Suprema Corte, embora tenha afirmado a tipicidade penal da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio cobrado do consumidor cujas razões são aplicáveis ao ISS , reconheceu expressamente duas condições para a caracterização do crime: (a) a contumácia da inadimplência e (b) o dolo específico de apropriação. (fls. 187). Em outras palavras, desde 18.12.2019, com as balizas interpretativas conferidas pelo STF ao inc. II do art. 2.º da Lei 8.137/90, não basta a mera inadimplência de ICMS (ou ISS) para tipificar o crime: a contumácia e o dolo específico de apropriação são elementos essenciais do tipo penal. (fls. 187). Essas novas balizas interpretativas do tipo penal estabelecidas pela Corte Constitucional, especialmente a exigência de dolo específico de apropriação, contradizem a fundamentação apresentada no acórdão ora embargado, ao concluir que o mero não recolhimento caracterizaria, em tese, o crime fiscal. (fls. 187). Em conclusão, em respeito ao postulado da correlação entre acusação e sentença, deverá ser restabelecida a decisão de rejeição da denúncia pela atipicidade da denúncia imputada ao recorrente, nos termos do art. 395, II, do CPP, uma vez que não foi sequer imputado o dolo específico de apropriação do recorrente, que, conforme reconhecido pelo STF em 18.12.2019, constitui elementar do crime. (fls. 188). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne ao tema controvertido, o Tribunal de origem, ao prover o recurso em sentido estrito ministerial, exortou: Quando do recebimento da denúncia, o magistrado a quo a rejeitou nos termos do artigo 395, inciso II do Código de Processo Penal (falta de condição para o exercício da ação penal - tipicidade aparente) pela ausência de comprovação de que o réu, na qualidade de sujeito passivo direto da obrigação tributária, teria deixado de recolher aos cofres públicos o ISS descontado ou cobrado de terceiros por sua empresa, determinando, assim, o arquivamento do feito .. Irresignado, o membro do Ministério Público de Santa Catarina, com base no art. 581, incisos I, do Código de Processo Penal, interpôs Recurso em Sentido Estrito, pugnando em suas razões a reforma da decisão para receber a denúncia, determinando-se o regular processamento da ação penal deflagrada com a devida instrução criminal .. Pois bem. Inicialmente, sabe-se que as causas de recebimento da denúncia estão descritas no art. 395 do Código de Processo Penal e incisos. Tais questões estão diretamente relacionadas ao direito processual, razão porque não se deve, neste interregno, adentrar-se na esfera da tipicidade da conduta e alegar a falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal. Na realidade, para fins de oferecimento da denúncia, e consequente recebimento da exordial, não se exige um juízo de certeza dos fatos, bastando a mera possibilidade, indícios até, de que os fatos tenham ocorrido e tenham sido praticados pela pessoa denunciada. .. A denúncia apresentada pelo órgão Ministerial trouxe a exposição do fato criminoso, com as suas circunstâncias, fulcrada em provas indiciárias, a qualificação do acusado, indicando a capitulação do crime, inexistindo qualquer prejuízo ou afronta aos ditames do art. 41 do Código de Processo Penal. Noutros termos, é dizer que os pressupostos processuais e condições da ação se encontram presentes diante da existência da materialidade e dos indícios suficientes de autoria presentes no caso dos autos. Portanto, as causas de não recebimento da denúncia, elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, como alhures explicado, são questões afetas ao direito processual, razão pela qual não se deve, nessa oportunidade, adentrar na esfera da tipicidade da conduta praticada. .. Com isso, em que pese os argumentos lançados pelo togado singular ao justificar a ausência de condição da ação diante da inexistência de tipicidade aparente, destaca-se, que em tese, os fatos descritos na exordial acusatória se amoldam perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90 que prevê constituir crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". .. Portanto, embora os argumentos lançados acima digam respeito ao imposto ICMS, é forçoso perceber que o mesmo raciocínio se deve aplicar ao tributo ISS, porquanto encontra-se atrelado, também, a categoria de imposto indireto, de modo que a sua carga econômica recai sobre o consumidor final, tendo obrigação a pessoa jurídica, neste caso, de efetuar o recolhimento e o repasse ao fisco municipal. .. Assim, utilizando-se dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais consolidados, de que o não repasse do ISS cobrado ou descontado de terceiros ao fisco municipal incide no permissivo legal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, torna-se possível o afastamento da atipicidade da conduta reconhecida em sentença. Portanto, nada obstante aos argumentos invocados pelo magistrado a quo para rejeitar a denúncia, verifica-se que as razões de insurgência do Ministério Público devem prosperar, devendo-se os requisitos legais pertinentes na decisão de Evento 5 serem desconstituídos e, com fulcro na Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal, receber a denúncia contra Gilson Koch. .. Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer do recurso e dar-lhe provimento, para receber a denúncia contra Gilson Koch em relação ao delito tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, determinando-se o regular prosseguimento do feito até seus ulteriores termos. (fls. 167/175 - g.m.) Em prefácio, no tocante àaventada usurpação do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, pelo prisma da ausência de tipicidade "formal", presente apenas na hipótese do "dolo específico de apropriação" (fl. 187 - g.m.) pelo agente, verifica-se que tal questão meritória, pelo enfoque apenas suscitado no apelo raro, não foi alvo de exame e deliberação pela Corte de origem, quando do julgamento da apelação, tampouco objeto de insurgência - pela Defesa - via embargos de declaração. Dessa forma, não examinadapela Corte de origem a extensão recursal aludida,reputa-se ausente o requisito especial do prequestionamento, indispensável à cognição do apelo raro, consoante inteligênciadaSúmulan. 282/STF. Em casuística correlata, este Sodalício propalou que "A tese .. , na forma como foi enfocada no recurso especial, não foi ventilada, de forma específica, nem ao menos implicitamente, na origem, não tendo havido oposição de embargos declaratórios para suprir tal omissão. Assim, carece a matéria do necessário prequestionamento, ficando esta Corte Superior impedida de apreciar tal questão, no recurso nobre, conforme dicção das Súmulas 282 e 356/STF" (AgRg no AREsp 1685251/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021 - g.m.). No mesmo espectro, acerca do tema controvertido, "verifica-se, da leitura do acórdão objurgado, que o Tribunal a quo .. nada dispôs acerca .. , tampouco foram opostos embargos de declaração .. , carecendo o tema do requisito indispensável do prequestionamento. Incide, portanto, quanto ao ponto, o óbice da Súmula 282/STF. (AgRg no AREsp 1013080/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021 - g.m.). Mutatis mutandis: "O Tribunal de origem não tratou do tema ora vindicado sob o viés da exegese dos artigos .. , e, "tampouco o recorrente opôs embargos de declaração" visando prequestionar explicitamente o tema." (AgInt no REsp n. 1.627.269/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/9/2017 - g.m.). Com simétrica ratio: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; REsp n. 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019 e AgRg no REsp 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020. Outrossim, acerca do invocado vilipêndio ao art. 395, inciso II, do CPP, da compreensão dos excertos transcritos, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") quanto à aspiração defensiva alhures - destinada à rejeição prematura da exordial acusatória, sob a alegação de que ausente, no caso em tela, a justa causa "formal" do imputado crime contra a ordem tributária -, porquanto a revisão das premissas assentadas perante o Tribunal a quo, ainda que em rarefeito juízo de prelibação da acusação, demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita. Em caso análogo, este Sodalício sufragou que a "desconstituição do julgado, por suposta contrariedade ao art. 395 .. do CPP, no "intuito defensivo de rejeição da peça vestibular, sob a alegação de inexistir, nos autos justa causa para o exercício da ação em desfavor do recorrente, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível", conforme inteligência do enunciado n.º 7 da Súmula do STJ"(AgRg no AREsp 1826798/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021 - g.m.). No mesmo flanco, "as instâncias ordinárias, após preambular análise do delineamento fático e probatório, até então coligido aos autos, "concluíram pela existência de elementos suficientes a fundamentar a justa causa necessária ao recebimento da denúncia", na forma do art. 396, caput, do CPP. Logo, "a desconstituição do julgado, no intuito defensivo de rejeição da incoativa, sob a alegação de inexistir, nos autos, qualquer indício de que tenha o imputado atuado com os demais corréus na prática delitiva apontada, não encontra guarida na via eleita", visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n.º 7 da Súmula do STJ" (AgRg no AREsp 1333052/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 01/04/2019 - g.m.). Nessa perspectiva: "O recurso especial não será cabível quando "a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório", sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019 - g.m.). Com simétrica ratio: AgRg no AREsp n. 1.709.116/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.648.761/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 13/10/2020; AgRg no AgRg no AREsp 1.780.664/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 22/02/2021; AgRg nos EDcl no REsp 1.696.478/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.375.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 09/12/2019; AgRg no REsp 1.821.134/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/12/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.