RHC 157303 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpusinterposto por DAYANE GEORGETO DE SOUZA SANTOS, HEBER RIBEIRODE SOUZA e HEDER RIBEIRO DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado: HABEAS CORPUS. PACIENTES DENUNCIADOS PELAPOSSÍVEL PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA (ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI N.8.137/1990, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIUA SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO DECRÉDITO TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE SE IMPÕE. NA HIPÓTESE DOSAUTOS, A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIOOCORREU EM 31 DE MAIO DE 2016, A DENÚNCIA FOIRECEBIDA EM 26 DE FEVEREIRO DE 2019, E A ADESÃOA PROGRAMA DE PARCELAMENTO DO DÉBITOOCORREU MUITO TEMPO DEPOIS, EM 19 DE AGOSTODE 2021, SENDO INAPLICÁVEL O DISPOSTO NO §2º DOARTIGO 83 DA LEI N. 9.430/1996. CONSTRANGIMENTOILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA. (e-STJ, fl. 164). Osrecorrentes alegam, resumidamente,que: (a) possuem bons antecedentes; (b) irretroatividade da jurisprudência maléfica (explicam que os fatos geradores do ICMS próprio devidamente apurados e declarados nas DIME"s ocorreram antes das Cortes Superiores pacificarem o entendimento de que tal conduta era típica); (c) se a lei penal mais gravosa não pode retroagir para prejudicar o réu, por corolário ao art. 107, III, do Código Penal, extingue-se a punibilidade dos jurisdicionados; (d) a extinção da punibilidade, inclusive, dá ensejo ao trancamento da ação penal. Subsidiariamente, sustentam que a Lei nº 12.382/2011 não revogou as Lei nº 10.684/03 e 11.941/09. Por isso, a adesão ao programa de parcelamento do débito tributário, ainda que após o recebimento da denúncia,é aptaa suspender a ação penal. Ademais, defendem que a suspensão também é viável com base no que dispõe o art. 93 do CPP. Assim, requerem a extinção da punibilidade ou, subsidiariamente, a suspensão da ação penal. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. Inicialmente, vale destacar que os bons antecedentes são circunstânciajudicial, nos termos do art. 59 do CP. Sua avaliação se dá na primeira fase da dosimetria da pena, não sendo eles suficientes para afastar a tipicidade penal. Em relação à suposta "retroatividade da jurisprudência", é importante lembrar que o formação da jurisprudência não é um fenômeno estanque com um marco específico. Em verdade, o entendimento jurisprudencial vai se consolidando no tempo. Por isso, não se entende aplicável a ele o princípio da vedação à retroatividade em prejuízo do réu; há absoluta incompatibilidade. A propósito: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA. 2) PRESCRIÇÃO.VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 4º E 107,IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL CP. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. RETROATIVIDADE ADMITIDA. APLICAÇÃO A FATOS OCORRIDOS ENTRE 1994 A 1996. 3) TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE SONEGAÇÃO FISCAL (ART.1º, II, DA LEI N. 8.137/90) PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8137/90). SENTENÇA RESTABELECIDA.REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. FRAUDE DESCRITA NO ACÓRDÃO. NÃO APLICAÇÃO DE MULTA AGRAVADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INDEPENDENCIA DA ESFERA PENAL PARA AVALIAR A EXISTÊNCIA DE FRAUDE.4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte Superior, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal" (AgRg no AREsp 1625379/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/5/2020). 2. "Esta Quinta Turma, em diversos julgados, afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência. Em verdade, não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes" (RHC 61.790/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 2.1. "Antes mesmo da consolidação do entendimento jurisprudencial, os Tribunais Superiores já possuíam entendimento firmado no sentido de julgar prematuro o ajuizamento de ação penal pela prática de crime contra a ordem tributária, antes de existir manifestação conclusiva acerca da materialidade do delito, proferida pelas instâncias administrativas responsáveis pelo lançamento definitivo do tributo. Não se trata de uma guinada jurisprudencial, mas de uma construção de entendimento, buscando dar a interpretação mais adequada à norma" (AgRg no HC 533.182/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 27/5/2020). 2.2. No caso em tela, embora os fatos delitivos tenham sido cometidos entre 1994 e 1996, a constituição definitiva do crédito tributário somente ocorreu em 24/3/08, tendo a denúncia sido recebida em 27/4/10 e a sentença condenatória foi publicada em 1º/7/14, motivo pelo qual não alcançado o lapso prescricional de 8 anos aplicado para a pena dosada em concreto. .. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1739913/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 24/03/2021) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. FATO QUE SE AMOLDA, EM TESE, AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 2. Da leitura do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, depreende-se que pratica o ilícito nele descrito aquele que não paga, no prazo legal, tributo aos cofres públicos que tenha sido descontado ou cobrado de terceiro, exatamente como ocorreu na hipótese em exame, em que o ICMS foi incluído em serviços ou mercadorias colocadas em circulação, mas não recolhido ao Fisco. 3. Não há que se falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo 2º, inciso II, do referido diploma legal. Precedente. 4. Recurso desprovido. (RHC 44.465/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 25/06/2015). Com essas considerações, não há se falar, portanto, em extinção da punibilidade. Quanto ao parcelamento,é necessário esclarecer que o efeito do parcelamento tributário na persecução penal, inclusive daquela atinente ao art. 2º, II, da Lei 8.137/90, é objeto de sucessivas normas regentes. Como explica a doutrina, "aplicam-se ao crime em comento as regras dos arts. 9º da Lei 10.684/03 (STJ, HC 29745, Carvalhido, 6ªT., u., 19.4.05), 68 da Lei 11.941/09 e 6º da Lei 12.382/11" (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 844). A solução de qual norma incide no caso concreto, porém, exige perquirir-se as datas dos fatos supostamente delitivos e do efetivo parcelamento. Trata-se de instigante questão de Direito Intertemporal ou, em outros termos, aplicação da lei no tempo. Assim, é importante averiguar os marcos temporais acima referidos. Conforme consta do acórdão recorrido: Mediante acesso ao eProc/PG, notadamente a pasta digital dos autos da ação penal n. 0900062-91.2019.8.24.0038, observa-se que perante o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra HEBER RIBEIRO DE SOUZA, DAYANE GEORGETO DESOUZA SANTOS e HEDER RIBEIRO DE SOUZA, como incursos nas sanções do artigo2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, detalhando que, na condição de administradores da empresa SHUTTLE LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA., deixaram de efetuar o recolhimento de R$328.767,39 (trezentos e vinte e oito mil, setecentos e sessenta e sete reais e trinta e nove centavos), a título de Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do exercício de 2015, pelo que o débito foi inscrito em Dívida Ativa n. 16001810207, de 31 de maio de 2016. A denúncia foi recebida em 26 de fevereiro de 2019, os acusados apresentaram resposta à acusação por intermédio de defensor constituído. Após, em 26de agosto de 2021, os acusados pleitearam perante a instância primeva, em face de acordo administrativo de parcelamento do débito tributário celebrado em 19 de agosto de 2021, a suspensão da ação penal ou a extinção da pretensão punitiva. (e-STJ, fl. 166-167; grifou-se). Com efeito, passa-se agora ao cotejo entre a norma e os fatos. Para as condutas posteriores a 25 de fevereiro de 2011, José Paulo Baltazar Júnior ensina que incidem as Leis n. 11.941/09 e a n. 12.382/11. Nesse sentido, assevera que "o pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo após a denúncia ou sentença extingue a punibilidade (Lei 11.941/09, art. 69). O parcelamento até o recebimento da denúncia implica suspensão da punibilidade (Lei 12.382/11, art. 6º). Especificamente quanto ao parcelamento tributário, note-se que a Lei 12.382/11, ao tratar inteiramente da matéria, revogou tacitamente os arts. 9º e 68, respectivamente das Leis n. 10.684/03 e 11.941/09, na forma do art. 2º, §1º, da LINDB. Por isso, ao contrário do que sustenta o ora recorrente, não se deve aplicar à hipótese (fatos posteriores a fevereiro de 2011) o art. 9º da Lei n. 10.684/03, mas sim a Lei 12.382/11, que alterou o art. 83, 2º, da Lei n. 9.430/96, conferindo-lhe a seguinte redação: Lei 12.382/2011 "Art. 6º O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1º a 5º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º: "Art. 83. .. § 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. § 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. § 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. § 5o O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. § 6o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz." (NR) " (grifou-se). Nesse contexto, verifica-se que a lei vigente à época dos fatos e mesmo do parcelamento é a Lei n. 12.382/2011. Assim sendo, constata-se que o parcelamento do débito tributário não se deu antes do recebimento da denúncia, o que afasta a possibilidade de suspensão da ação penal, nos termos do art. 6º da Lei n. 12.382/2011. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I, II, E IV DA LEI Nº 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 83, § 2º, DA LEI N. 9.430/1996. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI N. 12.386/2011. DELITO PRATICADO, EM TESE, ENTRE JULHO E OUTUBRO DE 2011. PARCELAMENTO REQUERIDO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DA NOVA REGRA. ÓBICE À SUSPENSÃO PROCESSUAL CONFIGURADO .. . RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. .. 4. A Lei n. 12.382/2011 de 25/02/2011 entrou em vigor no primeiro dia do mês subsequente à data de sua publicação. Referida lei alterou a redação do § 2º do art. 83 da Lei n. 9.403/1996 para impedir a suspensão da ação penal em virtude de parcelamento realizado após o recebimento da denúncia. Por ser mais gravosa, a nova lei não se aplica aos aos créditos tributários anteriores à sua vigência. Todavia, na espécie, a denúncia descreve que a prática delitiva se deu entre os meses de julho e outubro de 2011 e que parcelamento da dívida tributária foi realizado pelo acusado em 25/10/2017, após o recebimento da denúncia. Consequentemente não se identifica flagrante ilegalidade na incidência da Lei nº 12.382/2011 ao caso concreto. Precedentes: RHC 96.175/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 25/3/2019 e RHC 94.845/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1º/8/2018. .. 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 128.050/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PARA FINS DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ANTES DA NOVA REGRA. EXCLUSÃO DO PARCELAMENTO ANTERIOR POR INADIMPLEMENTO. REALIZAÇÃO DE NOVO PARCELAMENTO EM MOMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A nova redação do art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/1996, atribuída pela Lei n. 12.382/2011, por restringir a formulação do pedido de parcelamento ao período anterior ao recebimento da denúncia, é mais gravosa em relação ao regramento que substituiu, que não trazia essa limitação, o que impede sua aplicação às condutas a ela pretéritas. (REsp 1493306/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 24/8/2017). 2. O novo parcelamento do débito tributário, realizado pelo recorrente em 2017, pela exclusão do parcelamento anterior em razão de inadimplemento, após a alteração legislativa e ao recebimento da denúncia, não é apto a suspender a pretensão punitiva do Estado. 3. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 96.587/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018). Dessa forma, não vislumbro qualquer ilegalidade a permitir a concessão da ordem por esta Corte Superior. Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.