AREsp 2405810 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, ao fundamento de que incide, na espécie, o teor da Súmula 7/STJ. Nas razões de recurso especial, sustenta o Parquet ser "incontroverso que o recorrido, na qualidade de produtor rural, não destacou em nota fiscal o recolhimento antecipado do ICMS referente à circulação de 12,5 toneladas de Urucum in natura, para outro ente federativo. Nesse contexto, convém registrar que para a prática do crime em comento basta a presença do dolo genérico, isto é, a omissão voluntária do recolhimento do tributo no prazo devido" (fl. 184). Aduz, ainda, que "o indigitado teve a oportunidade de adimplir a sua obrigação na fase extrajudicial, podendo, inclusive, extinguir a sua punibilidade. No entanto, permaneceu inerte, deixando de recolher o tributo no prazo devido, o que configura o crime capitulado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. Veja-se que o dolo do agente está justamente no fato de que teve a oportunidade de efetuar o pagamento no prazo estabelecido, entretanto preferiu não recolher o tributo" (186). Requer o provimento do recurso "para o fim de reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se a violação ao artigo 1º, inciso I, da n. Lei 8.137/1990 e, por conseguinte, seja proferida a condenação do insurreto pelo delito tipificado no artigo em comento" (fl. 189). Contraminuta apresentada. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Conforme relatado, o Ministério Público estadual se insurge contra acórdão que manteve a absolvição do agravado da imputação trazida na denúncia (art. 1º, I, da Lei 8.137/90), assim fundamentado (fls. 160-163): Conforme relatado, o Ministério Público busca a reforma da sentença de primeiro grau para condenar o réu como incurso nas penas do art. 1º da Lei n. 8.137/1990. Em suas razões, reporta que há provas suficientes da materialidade e autoria, com destaque para a comprovação do dolo do agente. Em que pese os fundamentos expostos pelo apelante, compreendo que a sentença não merece reparos, porquanto há fragilidade probatória da própria materialidade delitiva, conforme fundamentos que passo a expor. A denúncia narra que, ao deixar de recolher o ICMS referente à Nota Nota Fiscal de Produtor nº 7, emitida em 29/8/2015, para a circulação de 12,5 TON de Urucum in natura, o réu Fábio teria praticado conduta que se amolda ao art. 1º da Lei 8.137/1990, ou seja, teria praticado crime tributário. Da leitura dos autos, chego à mesma conclusão apresentada na sentença, porquanto não identifiquei o dolo na conduta do apelado, tendo em vista que o simples não recolhimento do tributo não pode, por si só, caracterizar uma conduta penal adequada à Lei n. 8.137/1990. Digo isso porque o contexto probatório constante nos autos deixa evidente que, por inexperiência comercial, o acusado deixou de efetuar o recolhimento antecipado do ICMS da mercadoria descrita na referida nota fiscal, e a irregularidade foi prontamente assinalada no posto fiscal. Ressalta-se ainda que o apelado é um produtor rural, de baixa instrução, ainda neófito na atividade comercial. (..) Para esse crime, o elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas. Portanto, devem as condutas ser praticadas com o fim ou com a intenção de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição, ou de eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. Cito ainda recente decisão do STJ, na qual se exterioriza a necessidade de diferenciação da mera inadimplência do dolo de suprimir a arrecadação de tributos: (..) Não é demais lembrar que estamos diante de um processo de natureza criminal, cujo preceito secundário do tipo penal possui pena elevada e que pode trazer graves consequências à pessoa acusada, circunstâncias que exigem a aplicação de princípios mitigadores, como o da fragmentariedade e o da intervenção mínima. Da análise das provas colhidas no decorrer da instrução, não ficou evidenciado o dolo na conduta do réu, porquanto, da forma como desenvolveram-se as provas nestes autos, nitidamente ocorreu falha de conhecimento sobre a operação de venda, posto que o apelado ainda iniciava a venda formal de sua produção de urucum. Inclusive, foi apontado por ele em seu interrogatório que chegou a emitir o DARE para recolhimento do ICMS, mas não efetuou o pagamento antecipado, o que resultou na ação fiscal e autuação da empresa. Logo, percebe-se que o apelado não praticou alguma conduta no sentido de suprimir o recolhimento do tributo, pois a própria autuação (id. 17128489 - pág. 11) menciona que o apelado não apresentou o comprovante de pagamento do ICMS que deveria ter sido recolhido de forma antecipada. Ou seja, não se revestiu de dolo em suprimir a atuação do fisco, que teve êxito em identificar a incorreção e autuar a empresa. Desse modo, não vislumbro a materialidade delitiva, pois, para sua caracterização na modalidade omissão, o contribuinte precisaria ter agido de tal forma que impossibilitasse a correta apuração do tributo devido. Para o reconhecimento da presença do elemento subjetivo do tipo sob análise, não basta a simples anexação do processo administrativo fiscal à denúncia tendo em vista que os crimes tributários, são regidos pela ótica penal, pautada na regra de que o dolo não é presumido, mas provado. A não demonstração do dolo resulta na inexistência de crime contra a ordem tributária. Admitir tal hipótese como conduta típica para caracterização do crime de sonegação fiscal acarretaria interpretação demasiadamente extensiva do tipo penal, que seria aplicável, por exemplo, àquelas pessoas que deixam de recolher o IPVA, IPTU, etc. Desse modo, a inadimplência do contribuinte não legitima o Estado a buscar a aplicação de medidas de efeito penal, diante da subsidiariedade deste, sobretudo quando é possível a recuperação do crédito pela via da execução fiscal. Por fim, faço breves considerações sobre processos dessa natureza, que passaram a integrar com maior incidência o rol de apelações apreciadas nesta corte. Pelo que observo, diante da ausência de pagamento do tributo devido, seja qual for o motivo, a SEFIN encaminha os autos ao Ministério Público do Estado de Rondônia, em obediência ao Convênio 04/2016, firmado este com Estado de Rondônia, que assegura a destinação de 10% do valor total das " multas arrecadadas em função da atuação do GAESF " (Grupo de Atuação Especial de Combate à Sonegação Fiscal e aos Crimes contra a Ordem Tributária). Autuado no GAESF como "notícia de fato", o processo é formalizado e o responsável é intimado para manifestação quanto à "possibilidade de negociação do débito tributário" antes de ser oferecida a denúncia. Essa circunstância está bem evidenciada na própria denúncia, na qual consta que o apelado foi intimado para comparecer àquela instituição, e ainda sobre a possibilidade de pagamento parcelado do débito, incluída a multa e que, por não ter se manifestado, foi oferecida denúncia. Trata-se de situação absolutamente incompatível com os preceitos constitucionais de um Estado Democrático de Direito, porquanto a propositura de ação penal está sendo utilizada como elemento de barganha e coerção para impor aos contribuintes inadimplentes o pagamento de tributos não recolhidos no tempo devido. O princípio que rege o direito penal é outro e se vale da possibilidade de punição para evitar a prática de delitos daquela natureza. Destaca-se ainda que o sistema processual penal brasileiro não é adepto do plea bargain. Desse modo, se há provas suficientes da materialidade delitiva de crime tributário, prossiga-se com a persecução penal; caso contrário, se for constatado apenas o inadimplemento, que, é às vezes, involuntário e decorrente das crises fiscais, morais e econômicas deste país, deve-se obstar a providência na esfera penal e prosseguir na esfera tributária, somente. Diante do exposto, nego provimento ao apelo do Ministério Público e mantenho a absolvição do réu Fábio Roberto Calça. Extrai-se da sentença absolutória o seguinte excerto (fls. 120-122): Salienta-se, contudo, que o réu em suas alegações, bem como em seu interrogatório, afirmou que desconhecia a obrigatoriedade de proceder com o recolhimento de forma antecipada, a este foi oportunizado o pagamento em fase extrajudicial, contudo ao procurar o órgão responsável, foi informado que não conseguiria realizar o pagamento, o qual somente poderia ser realizado por meio de REFIS. Para que se configure o crime contra a ordem tributária subjetivamente, é necessário que o agente tenha consciência e vontade de fraudar o fisco, suprimindo ou reduzindo tributo. (..) No caso dos autos, pelo que foi colhido quando do depoimento do réu, este emitiu a nota fiscal e o DARE referente aos tributos devido para transporte de mercadoria, contudo não tinha o conhecimento da obrigatoriedade do pagamento antecipado deste. Ademais, quando da tentativa de realizar o pagamento de forma extrajudicia após notificação do Ministério Público, o réu procurou a Secretaria de Estado de Finanças do Estado de Rondônia SEFIN, ocasião que fora informado que somente conseguira proceder com a quitação por meio de REFIS. Nesse sentido, cabe esclarecer que age com dolo aquele deliberadamente quer o resultado, ou ainda aquele que assume o risco do resultado. (..) O réu é produtor rural, e antes do fato aqui discutido, realizava a venda de seus produtos a intermediários, os quais realizavam toda a documentação necessária e procediam com o transporte e revenda às empresas. Tal fato demonstra que o réu não tinha habitualidade em realizar vendas de forma direta, podendo, dessa forma, extrair que não possuía o conhecimento técnico necessário para proceder os trâmites fiscais. Sendo assim, verifica-se que não restou demonstrado a presença de dolo específico, elemento necessário para configuração do delito previsto no art. 1" inciso I, da Lei n. 8.137/90. motivo pelo qual a absolvição do réu é a medida que se impõe. III DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a pretensão do MINISTÉRIO PÚBLICO e, por consequência, ABSOLVO FÁBIO ROBERTO CALÇA com arrimo no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. Como se pode ver, as instâncias de origem absolveram o agravado do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, porquanto não restou demonstrado nos autos o dolo em suprimir a atuação do fisco. Destacou-se que o agravado "é um produtor rural, de baixa instrução, ainda neófito na atividade comercial", bem como que "emitiu a nota fiscal e o DARE referente aos tributos devido para transporte de mercadoria, contudo não tinha o conhecimento da obrigatoriedade do pagamento antecipado deste". E, ainda, que, "quando da tentativa de realizar o pagamento de forma extrajudicial após notificação do Ministério Público, o réu procurou a Secretaria de Estado de Finanças do Estado de Rondônia SEFIN, ocasião que fora informado que somente conseguira proceder com a quitação por meio de REFIS". Nesse cenário, para se concluir de forma diversa, no sentido de que o agravado praticou crime contra a ordem tributária, seria necessário o reexame fático-probatório dos autos, o que atrai o óbice contido na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. NÃO RECOLHIMENTO DE QUATRO OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DE BAIXO VALOR. VERIFICAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 2. Na hipótese, em princípio, a contumácia delitiva e o dolo de apropriação não foram estabelecidos, porquanto o não recolhimento de apenas quatro obrigações de baixo valor não foi suficiente para tanto. 3. O exame mais aprofundado da questão - dolo de apropriação - implicaria a necessidade de revolvimento fático probatório dos autos, o que é vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.859.166/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) Ante o exposto, agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA