AREsp 2523957 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto MARCOS AURELIO DE GUILHERME SILVA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 8012): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. CERCEAMENTO DE DEFESA. INÉPCIADA DENÚNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. Rejeitada a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento da oitiva de testemunha. Cabe ao juiz, pelo princípio do livre convencimento motivado (CPP, art.155), avaliar a necessidade ou não da realização de determinada diligência ou prova, podendo indeferir os pleitos considerados desnecessários ou irrelevantes para a ação penal. O processo penal é informado pelo princípio do prejuízo, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. 2. Uma vez proferida sentença condenatória, a discussão sobre a inépcia da denúncia fica superada. A despeito disso, a denúncia descreve satisfatoriamente os fatos criminosos e a atuação dos acusados, havendo correspondência entre esses fatos e a capitulação jurídica imputada, tendo sido viabilizado o pleno exercício do direito de defesa. 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 8084/8109), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 12, I, da Lei 8.137/90 e 71, Código Penal, ao argumento de que "o valor mencionado nestes autos corresponde ao total do crédito, já se considerando o valor da multa, arbitrada em 150%, bem como dos juros (SELIC)" (e-STJ, fl. 8092). Argumenta ainda que "o aumento da pena somente poderia ser destinado aos ditos grandes sonegadores, conforme telas transcritas acima, os quais lesam os cofres públicos em montantes que ultrapassam a marca de bilhões de reais. Este, certamente, não é o caso dos autos em tela, especialmente em relação a este Recorrente e o curto período em que integrou o quadro societário da empresa contribuinte" (e-STJ fl. 8094). Assevera, quanto à continuidade delitiva, que "Não existem elementos suficientes, portanto, para se afirmar que o Recorrente teria praticado três condutas criminosas, não se justificando, assim, a aplicação da fração de 1/5 (um quinto)" (e-STJ fl. 8107). Apresentadas contrarrazões, o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para negar provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 8246/8250). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O agravante foi condenado à pena de 3 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão e 15 dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos. Interposto recurso de apelação, foi desprovido. O acórdão recorrido encontra-se assim fundamentado, quanto à dosimetria da pena (e-STJ fls. 8011/8012): Passo ao reexame da dosimetria da pena. Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal, o que confirmo. Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que confirmo, não se alterando a pena intermediária. Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, na fração mínima de 1/3 (um terço), bem como a majorante do art. 71 do Código Penal, na fração de 1/5 (um quinto). A defesa pede a exclusão da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, sustentando que ela seria aplicável apenas àqueles que "lesam os cofres públicos em montantes que ultrapassam a marca de bilhões de reais" (ID 165250805, p. 23). Pede também a redução da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva para o mínimo de 1/6 (um sexto), salientando que essa fração deve incidir sobre a pena-base. Pois bem. Considerando-se apenas o crédito tributário relativo ao PAF nº 19515.001501/2007-16, os tributos sonegados totalizaram R$ 9.174.633,51 (nove milhões, cento e setenta e quatro mil, seiscentos e trinta e três reais e cinquenta e um centavos), incluídos juros e multa (ID 163820244, pp. 78/79), o que justifica a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, conforme jurisprudência desta Turma. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça "firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade" (AgRg no REsp 1.417.550/PE, Quinta Turma, v.u., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18.08.2015, DJe 25.08.2015). No mesmo sentido, dentre outros: STJ, HC 303.576/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02.06.2015, DJe11.06.2015. Trata-se, portanto, de circunstância objetiva (alto valor dos impostos e contribuições sonegados) que recomenda a aplicação dessa majorante, razão pela qual mantenho-a no patamar fixado na sentença. Além disso, destaco que o aumento relativo à continuidade delitiva deve incidir sobre o resultado do acréscimo decorrente da aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. A continuidade delitiva é uma ficção jurídica que visa mitigar os rigores do concurso material, sendo que, apesar da reiteração delitiva, considera-se a existência de um único crime. No caso, há crime continuado pela prática reiterada de delitos da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, no período de dezembro de 2001 a maio de 2003, no qual o apelante era o responsável pela administração da empresa. A fração de aumento em razão da continuidade delitiva deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas. Nesse sentido, este tem Tribunal Regional Federal "adotou os seguintes parâmetros: de dois meses a um ano de omissões de recolhimentos, 1/6 (um sexto) de acréscimo; acima de um ano e até dois anos, 1/5 (um quinto); acima de dois anos e até três anos, 1/4 (um quarto); acima de três anos e até quatro anos, 1/3 (um terço); acima de quatro anos e até cinco anos, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos, 2/3 (dois terços) de aumento" (ApCrim0000040-45.2005.4.03.6124, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Nelton dos Santos, j.15.05.2012, e-DJF3 Judicial 1 24.05.2012). No caso, a prática delitiva estendeu-se por dezoito meses, de modo que a fração de 1/5 (um quinto), aplicada na sentença, está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, razão pela qual mantenho a pena definitiva de 3 (três),anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa mantido o valor unitário do dia-multa fixado na sentença (1/2 do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva do crédito tributário). Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 , deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa (ut, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023). Na hipótese, perfeitamente aplicada a referida causa de aumento, considerando que "apenas o crédito tributário relativo ao PAF nº 19515.001501/2007-16, os tributos sonegados totalizaram R$ 9.174.633,51 (nove milhões, cento e setenta e quatro mil, seiscentos e trinta e três reais e cinquenta e um centavos), incluídos juros e multa (ID 163820244, pp. 78/79)". Por fim, é entendimento desta Corte de que "a fração a ser aplicada a título de continuidade delitiva deve ser proporcional ao número de infrações cometidas, sendo aplicada a fração máxima de 2/3 no caso de 7 ou mais infrações" (AgRg no AREsp n. 2.067.269/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022 ). No caso, tendo em vista o total de 18 infrações, foi aplicada a fração de 1/5, mais benéfica ao réu, de modo que não há falar em violação ao art. 71 do CP nem mesmo em desproporcionalidade da reprimenda imposta. Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante". Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. EMENTA