REsp 2111034 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ELISABETE GASPAR, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado (e-STJ, fls. 375-378): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 2O, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990), EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA SATISFATORIAMENTE DEMONSTRADAS. TIPO PENAL QUE NÃO EXIGE DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. EXPRESSIVIDADE DA OFENSA JURÍDICA AVALIADA À LUZ DESSA PECULIARIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRETENDIDA ATENUAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL QUE, POR NÃO INTEGRAR O TIPO PENAL, NÃO TÊM O CONDÂO DE REDUZIR A PENA A PATAMAR ABAIXO DAQUELE ABSTRATAMENTE COMINADO AO DELITO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE MULTA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA APLICAÇÃO DA PENA. ESCOLHA DA PENA SUBSTITUTIVA QUE NÃO COMPETE À ACUSADA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ACERTO. DETERMINAÇÃO DO ARTIGO 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE DIFERENCIAM DOS DEMAIS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PELA POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. INDENIZAÇÃO ESTIPULADA EM AÇÃO PENAL QUE DECORRE DA PRÁTICA DE CRIME E OBRIGA O AUTOR. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO". Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 2º, II, da Lei 8.137/1990; 945 do CC; e 387, IV, do CPP. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) incidiria ao caso o princípio da insignificância, pelo baixo montante do tributo; (II) não haveria contumácia ou dolo de apropriação em sua conduta; e (III) não caberia a fixação de valor indenizatório mínimo à Fazenda. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 409-422), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 425-428). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (e-STJ, fls. 442-446). É o relatório. Decido. A insurgência é procedente quanto ao pedido absolutório. Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado: "Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de laranjas no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". (RHC 163.334, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) Neste STJ, em igual sentido, há precedentes que aplicam exatamente a ratio firmada pelo STF, do que são exemplos os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA NÃO CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei). 2. Inexistindo demonstração, no acórdão recorrido, da contumácia e do dolo de apropriação, é inviável o restabelecimento da condenação. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp n. 1.943.290/SC, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" - Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020. Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020) .. 4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz. .. 7. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC 609.039/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020) No presente caso, o acórdão recorrido contrariou essa orientação jurisprudencial, ao afirmar que a mera inadimplência seria suficiente para a configuração do delito, sem apontar nenhum elemento probatório indicativo do dolo de apropriação. Inviável, assim, a manutenção da condenação, em contrariedade ao entendimento firmado pelos Tribunais Superiores. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para absolver a recorrente, nos termos do art. 386, III, do CPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA