AREsp 2128829 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE ICMS. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. ADEQUADAMENTE REALIZADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. VALOR TOTAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUPERIOR A R$ 1.000.000,00. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. FATO SUPERVENIENTE. CANCELAMENTO DA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há violação ao art. 619 do CPP quando o tribunal de origem manifesta-se sobre as questões suscitadas, ainda que sucintamente, afastando as teses defensivas. 2. "É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 1.828.230/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024). 3. Para caracterização do grave dano à coletividade previsto no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser analisado o crédito tributário como um todo, incluindo juros e multas aplicáveis. 4. Considerando a Súmula Vinculante n. 24 do STF, o crime contra a ordem tributária só se tipifica após o lançamento definitivo do tributo, não havendo prescrição entre a constituição definitiva do crédito (2016) e o recebimento da denúncia (2019). 5. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por ANDREIA DOS SANTOS RIBEIRO contra a decisão monocrática de minha relatoria que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 1516/1523) e que foi assim relatada: "Trata-se de agravo interposto por ANDREIA DOS SANTOS RIBEIRO contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no julgamento da Apelação Criminal n. 0007939-60.2017.8.07.0003. Consta dos autos que a recorrente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por 47 (quarenta e sete) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 16 (dezesseis) dias-multa. A apelação criminal interposta pela defesa não foi provida, mantendo-se a condenação, e foi dado parcial provimento ao recurso do Ministério Público para aplicar a causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, referente ao grave dano à coletividade, aumentando-se a pena em 1/3 (e-STJ fls. 1163/1201). Eis a ementa do julgado: (..) Opostos embargos de declaração pela defesa, foram rejeitados, por não se identificar os vícios apontados (e-STJ fls. 1289/1297). No recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal (e-STJ fls. 1310/1359), a recorrente alega violação aos arts. 619 do CPP e 1.022, incisos I e II, do CPC, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo por meio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, caracterizando deficiência na prestação jurisdicional. Alega também violação aos arts. 29 do CP e 41 do CPP, asseverando a existência de inépcia na denúncia, porquanto ausente a individualização da conduta criminosa. Sustenta violação aos arts. 29 do CP e 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, argumentando que a condição de administradora da empresa não conduziria à responsabilização penal. Sustenta violação ao art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, argumentando a impossibilidade de aplicação da causa de aumento de pena por ausência de grave dano à coletividade. Alega, ainda, violação ao art. 174 do CTN, sustentando a prescrição da pretensão de cobrança do ICMS. Aponta violação ao art. 4º do CPC, argumentando a existência de ofensa ao princípio da razoável duração do processo, tendo em vista que a denúncia teria sido apresentada após 13 (treze) anos da data dos fatos. Sustenta violação aos arts. 29 e 59 do CP, invocando a necessidade de nova dosimetria da pena, pois a condenação teria sido genérica e solidária, sem delimitar e individualizar a conduta. Por fim, alega violação ao art. 109, III, do CP, defendendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois os fatos teriam ocorrido de 2006 a 2009 e a denúncia somente foi recebida em 30/1/2019. O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ fls. 1397/1399). Houve a interposição do presente agravo, alegando-se não incidir o óbice apontado pelo juízo de admissibilidade (e-STJ fls. 1402/1429). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, entendendo que a pretensão recursal demandaria revolvimento do contexto fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 1505/1514)." Opostos embargos de declaração contra a referida decisão monocrática, foram rejeitados por ausência dos pressupostos autorizadores (e-STJ fls. 1548/1550). No presente agravo regimental, a agravante reitera suas alegações presentes no recurso especial, sustentando que o Tribunal de origem teria permanecido omisso quanto a pontos cruciais para o deslinde da causa, especificamente no que se refere à necessidade de individualização das condutas dos réus e à duração desproporcional do processo administrativo (e-STJ fls. 1559/1560). Argumenta que a responsabilização teria se baseado exclusivamente na condição de administradora da empresa, configurando aplicação indevida da teoria do domínio do fato, sem a devida demonstração do nexo causal entre sua conduta e o resultado delitivo (e-STJ fls. 1562/1567). Sustenta ainda violação ao princípio da razoável duração do processo, alegando que a excessiva mora administrativa teria resultado no aumento desproporcional da dívida tributária, permitindo a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, quando o valor original seria insuficiente para tanto (e-STJ fls. 1568/1570). Ao final, requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada, reconhecendo as violações alegadas ou, subsidiariamente, a extinção da punibilidade em razão do cancelamento do débito tributário. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE ICMS. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. ADEQUADAMENTE REALIZADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. VALOR TOTAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUPERIOR A R$ 1.000.000,00. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. FATO SUPERVENIENTE. CANCELAMENTO DA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há violação ao art. 619 do CPP quando o tribunal de origem manifesta-se sobre as questões suscitadas, ainda que sucintamente, afastando as teses defensivas. 2. "É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 1.828.230/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024). 3. Para caracterização do grave dano à coletividade previsto no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser analisado o crédito tributário como um todo, incluindo juros e multas aplicáveis. 4. Considerando a Súmula Vinculante n. 24 do STF, o crime contra a ordem tributária só se tipifica após o lançamento definitivo do tributo, não havendo prescrição entre a constituição definitiva do crédito (2016) e o recebimento da denúncia (2019). 5. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): A despeito dos argumentos apresentados pela agravante, o recurso não apresenta fundamento capaz de desconstituir os sólidos fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, razão pela qual merece ser integralmente mantida. Primeiramente, no que se refere à alegada omissão do Tribunal de origem, cumpre esclarecer que o reconhecimento de vício nos embargos de declaração pressupõe a demonstração de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade que efetivamente prejudiquem a parte, não podendo ser confundido com mero inconformismo em relação ao resultado do julgamento. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO RECONHECIDA. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O reconhecimento de violação do art. 619 do CPP pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade tais que tragam prejuízo à parte e não pode ser confundido com o mero inconformismo com o resultado proclamado pelo julgador que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento. 2. Nos aclaratórios em exame, a defesa fez prova da contradição existente na decisão atacada. 3. Embargos de declaração conhecidos e providos. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.812.998/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024.) Na espécie, conforme demonstrei na decisão agravada, o Tribunal de origem efetivamente se manifestou sobre as alegações da recorrente, ainda que de forma sucinta, analisando e afastando as teses defensivas com fundamentação adequada. A circunstância de o acórdão não ter acolhido as pretensões da defesa não configura omissão jurisdicional, mas sim exercício regular da atividade judicante com conclusão desfavorável aos interesses da agravante. Desta forma, inexiste a alegada omissão, tratando-se, em verdade, de tentativa de rediscussão do mérito já decidido, o que não se compatibiliza com a natureza integrativa dos embargos de declaração. Quanto à alegada inépcia da denúncia por ausência de individualização da conduta, a jurisprudência pacífica desta Corte Superior estabelece que a superveniência de sentença condenatória, com o regular desenvolvimento da instrução processual, torna superada tal alegação, uma vez que demonstrada a aptidão da inicial acusatória para possibilitar o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. ILEGALIDADE DA PRISÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ANÁLISE DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A tese da ilegalidade da prisão sem trânsito em julgado não foi apreciada pelo acórdão impugnado, não podendo esta Corte dela conhecer, sob pena de indevida supressão de instância. 2. No tocante à alegada inépcia da denúncia, é pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.828.230/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024). 3. Quanto ao pleito de absolvição, entende esta Corte que o writ não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. (AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 913.653/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) No caso em análise, o desenvolvimento regular do processo penal, com a produção de provas e o contraditório efetivo, culminou em sentença condenatória confirmada em segunda instância, evidenciando que a denúncia cumpriu adequadamente sua função de viabilizar a persecução penal e o exercício do direito de defesa. A agravante insiste na tese de que teria sido responsabilizada exclusivamente por sua condição de administradora da empresa, configurando aplicação indevida da teoria do domínio do fato. Tal alegação, contudo, não se sustenta diante do conjunto probatório analisado pelo Tribunal de origem. Conforme consignado no acórdão recorrido, a condenação não se baseou unicamente na posição ocupada pela agravante, mas sim em elementos concretos que demonstraram sua efetiva participação nas condutas delitivas. O Tribunal de origem destacou: "Cotejando as provas produzidas nos autos, vê-se que não restam dúvidas quanto à participação de ambos os réus na administração da empresa Inácia dos Santos Dourado Comercial de Pescados. (..) Ainda segundo a testemunha Raimundo Nonato, os réus, por vezes, deixavam de encaminhar os documentos fiscais à contabilidade, o que a obrigava a lançar a movimentação "zerada", para evitar multas, prática que era cientificada aos réus, sem que estes apresentassem qualquer justificativa para a ausência de notas. Detalhou, ainda, que os réus o procuraram para se informar acerca do auto de infração nº 15.726/2010, tendo a testemunha constatado a veracidade das irregularidades aferidas no referido auto. A ré ANDREIA, em seu interrogatório judicial, contradiz-se ao afirmar que somente prestava serviços de limpeza na empresa e a frequentava na parte da manhã, enquanto, após, revela que emitia algumas notas fiscais, bem como realizava transações financeiras por meio de procuração. (..) Nesse contexto, fragilizados pelas contradições os depoimentos dos réu, assim como havendo elementos judicializados comprovando que, tanto o réu LUIZ ANTÔNIO, quanto a ré ANDREIA, exerciam funções administrativas na empresa objeto do auto de infração nº 15.726/2010 - GEAUT, que aferiu omissão de operações originárias de ICMS, a manutenção da condenação de ambos pelo crime do art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, é medida que se impõe." (e-STJ fls. 1170/1172) Para modificar tais conclusões, seria necessário o reexame aprofundado de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme o disposto na Súmula n. 7 desta Corte. No que tange à aplicação da causa de aumento referente ao grave dano à coletividade, a agravante persiste na tese de que o valor sonegado seria insuficiente para justificar a majorante, invocando alegada violação ao princípio da razoável duração do processo e ao princípio do "duty to mitigate the loss". Tal argumentação, contudo, não prospera. Conforme esclareci na decisão agravada, para a caracterização do grave dano à coletividade previsto no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser considerado o crédito tributário em sua integralidade, incluindo não apenas o valor do tributo devido, mas também os juros e multas aplicáveis, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA N. 284 DO STF. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. SÚMULA N. 83 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DA PROVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DOLO GENÉRICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. SONEGAÇÃO DE VALOR SUPERIOR A 1 MILHÃO DE REAIS. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (..) 6. A causa de aumento do dano causado à coletividade, em tributos federais, é reconhecida quando o débito tributário atinge patamar de 1 milhão de reais, incluídos juros e multa, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior. Na hipótese, o valor sonegado foi de R$ 56.076.794,98, o que justifica idoneamente a incidência da referida causa de aumento e torna inviável a admissibilidade do recurso especial, conforme o disposto na Súmula n. 83 do STJ. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 2.616.757/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifei.) No caso em análise, embora o valor original do tributo fosse de R$ 923.506,44, aplicando os acréscimos legais, o montante ultrapassa significativamente a quantia de R$ 1.000.000,00, chegando a R$ 5.342.848,48, conforme indicado na denúncia (e-STJ fls. 17/21), o que justifica plenamente a aplicação da causa de aumento relativa ao grave dano à coletividade. A alegação de mora administrativa não tem o condão de afastar a incidência da majorante. O transcurso de tempo para a constituição definitiva do crédito tributário é consequência natural dos procedimentos administrativos fiscais, sendo irrelevante para fins penais a discussão sobre a celeridade de tais procedimentos. A agravante insiste na tese de violação ao princípio da razoável duração do processo, argumentando que a demora no processo administrativo teria gerado prejuízos indevidos. Contudo, tal alegação não encontra respaldo jurídico. Eventual demora na tramitação do processo administrativo fiscal não acarreta nulidade do processo penal, especialmente quando não há qualquer prescrição do crédito tributário ou da pretensão punitiva estatal. No tocante à alegada prescrição da pretensão punitiva, aplica-se integralmente o entendimento consagrado na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo. Assim, considerando que o crédito tributário foi constituído definitivamente apenas em 2016, com inscrição em dívida ativa em 7/4/2016, e que a denúncia foi recebida em 30/1/2019 (e-STJ fls. 17/21), não transcorreu o prazo prescricional previsto no art. 109, III, do CP entre a constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia. A pretensão de aplicação da prescrição com base na pena in concreto, considerando datas anteriores à constituição definitiva do crédito, vai de encontro ao entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, que estabelece como marco inicial para a tipificação do crime tributário a constituição definitiva do crédito, além de ser contra o disposto no § 1º do art. 110 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.234/2010. Por fim, no que se refere ao alegado fato superveniente consistente no cancelamento da CDA pela Fazenda do Distrito Federal, não é possível sua análise. Embora a jurisprudência desta Corte admita, em situações excepcionais, a apreciação de fato ou direito superveniente que possa influir no julgamento da lide, não apresentou o agravante elementos suficientes a demonstrar eventual extinção de punibilidade, sendo certo que os documentos apresentados (bem como as informações apresentadas no agravo) são insuficientes para qualquer conclusão definitiva. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator