REsp 2164773 - DECISAO
Não conhecer do recurso quanto ao fundamento na alínea 'c' do art.105 da CF por ausência do cotejo analítico exigido (art.1029, §1º CPC). Manter a independência das esferas: afastar a nulidade da ação penal diante da constituição definitiva do crédito tributário em 01/11/2007 e da existência de execução fiscal,...
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- Parties
- Recorrente: CLAUDIOCIS FRANCISCO DA SILVA; Órgão Julgador De Origem: Tribunal Regional Federal da 2ª Região
- Court
- Superior Tribunal de Justiça
- Jurisdiction
- Brazil
- Judgment Date
- 24 June 2025
- Procedural Posture
- Recurso Especial (penal) / Julgado Pelo Superior Tribunal De Justiça, Recurso Conhecido Em Parte E Parcialmente Provido
- Outcome
- Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido; no mais, não provido.
- Legal Topics
- Crime Contra a Ordem Tributária, Nulidade Do Procedimento Administrativo Fiscal, Decadência Do Crédito Tributário, Dosimetria Da Pena, Aplicação Da Causa De Aumento Art.12, II Da Lei 8.137/90, Equiparação De Agente Político a Funcionário Público, Admissibilidade Do Recurso Especial (art.105, III, A E C)
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Parties
CLAUDIOCIS FRANCISCO DA SILVA
Recorrente
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
Órgão Julgador De Origem
Procedural Posture
Recurso Especial (penal) / Julgado Pelo Superior Tribunal De Justiça, Recurso Conhecido Em Parte E Parcialmente Provido
Legal Issues
- 1 Se a nulidade do procedimento administrativo fiscal por ausência de notificação atrai a nulidade da ação penal
- 2 Se houve decadência do direito de constituição do crédito tributário
- 3 Se a dosimetria da pena e a fixação do regime foram adequadas
Ratio Decidendi
Não conhecer do recurso quanto ao fundamento na alínea 'c' do art.105 da CF por ausência do cotejo analítico exigido (art.1029, §1º CPC). Manter a independência das esferas: afastar a nulidade da ação penal diante da constituição definitiva do crédito tributário em 01/11/2007 e da existência de execução fiscal, rejeitando a decadência. Reconhecer que a dosimetria da pena foi fundada em elementos concretos e está dentro da discricionariedade motivada do julgador. Afastar, porém, a aplicação da causa de aumento do art.12, II da Lei 8.137/90 ao recorrente na hipótese concreta, por ausência de amparo jurisprudencial suficiente, e redimensionar a pena para 4 anos de reclusão e 225 dias-multa,...
Court Disposition
Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido; no mais, não provido.
Orders
- Conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena para 4 anos de reclusão e 225 dias-multa.
- Fixado regime inicial aberto para cumprimento da pena.
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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CLAUDIOCIS FRANCISCO DA SILVA contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que negou provimento ao recurso de apelação. O recorrente foi condenado, em primeiro grau, pelo delito previsto no art. 1º, I, II e IV, da Lei nº 8.137/90, praticado entre os anos de 2001 a 2003, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 300 dias-multa (e-STJ fls. 289-306). Não foram aplicadas sanções acessórias, nem fixada indenização em favor da vítima. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região manteve a condenação (e-STJ fls. 1186-1191 e 1281-1283). O acórdão fundamentou-se na independência entre as esferas cível, administrativa e penal, afirmando que a constituição definitiva do crédito tributário é suficiente para a persecução penal, e que a causa de aumento prevista no art. 12, II da Lei 8.137/90 é aplicável aos agentes políticos, conforme o conceito de funcionário público previsto no art. 327 do Código Penal. O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, alegou violação aos artigos 2º da Lei n. 9.748/99, 23, inciso I, do Decreto n. 70.235/72; 173, inciso I da Lei n. 5.172/66; 12, inciso II da Lei n. 8.137/90; e 44, 59, 33 e 327, § 2º, todos do Código Penal, e requereu a nulidade do procedimento administrativo fiscal, o reconhecimento da decadência, a absolvição, a fixação do regime aberto para cumprimento inicial de pena, e a redução da pena-base ao mínimo legal ou aumento em 1/8 (e-STJ fls. 1350-1386). Afirmou que houve ausência de citação no procedimento administrativo fiscal, que o crédito tributário não foi constituído dentro do prazo legal, e que a dosimetria da pena foi inadequada. O Tribunal de origem admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1507). O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso especial (e-STJ fls. 1573-1585), em parecer assim ementado: "PENAL e PROCESSUAL PENAL. REsp. Crime contra a ordem tributária. Recurso especial interposto com base nas alíneas "a" e "c" do inc. III do art. 105 da CF. Ausência de comprovação da existência de dissídio jurisprudencial nos moldes legalmente exigidos. Falta de cotejo analítico. Art. 1º, I, II e IV, da Lei nº 8.137/90. Nulidade do procedimento administrativo. Independência entre as esferas cível, penal e administrativa. Entendimento pacífico do STJ. Fração de aumento fixada dentro dos parâmetros da jurisprudência (1/6 sobre a pena mínima em abstrato). Precedentes. Súmula 83/STJ. Decadência. Não ocorrência. Crédito devidamente constituído. Dosimetria. Deputado estadual - agente público equiparado a funcionário público para os fins penais (art. 327, do CP). Circunstâncias judiciais negativadas. Fundamentação idônea. Conhecimento parcial e, na parte conhecida, não provimento do recurso especial." É o relatório. Decido. Averbo, inicialmente, que o juízo de admissibilidade feito pelas instâncias inferiores não vinculam o egrégio Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe dar apalavra final sobre o cabimento do recurso especial. Com efeito, o juízo de admissibilidade do recurso especial se sujeita a duplo controle, "não estando esta Corte Superior vinculada às manifestações do Tribunal a quo acerca dos pressupostos recursais, já que se trata de juízo provisório, pertencendo a esta Corte o juízo definitivo quanto aos requisitos de admissibilidade e em relação ao mérito" (AgInt no AREsp n.2.533.832/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 18/11/2024, DJe de 22/11/2024). Deixo de conhecer do recurso no tocante à interposição pela alínea "c" do permissivo constitucional, considerando que o recorrente, na petição recursal, não observou o disposto no art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil. A mera transcrição de ementas - desacompanhada da confrontação ponto a ponto entre amoldura fática dos precedentes paradigmas e a situação dos autos - não satisfaz o ônus do recorrente. Exige-se prova analítica de divergência: demonstração objetiva de que casos substancialmente idênticos receberam soluções jurídicas distintas, com indicação do ponto de dissenso e da atualidade do entendimento colacionado. Oportuno citar a manifestação do Ministério Público: "Por outro lado, no tocante ao cabimento do especial com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, vemos que sequer foi demonstrada a presença do alegado dissídio jurisprudencial, pois o recorrente se limitou a transcrever trecho das ementas de dois acórdãos e sem promover o devido cotejo analítico, ou seja, não se desincumbiu do ônus de demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, razão pela qual o recurso interposto com fundamento no dissídio jurisprudencial também não pode ser conhecido." Quanto à tese de nulidade do procedimento administrativo fiscal que, por consequência, atrairia a nulidade da própria ação penal, destaco que a Súmula n. 83 do STJ dispõe que "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Para afastar esse óbice, incumbe ao recorrente demonstrar que a decisão impugnada diverge de entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Isso exige a indicação de precedentes específicos e atuais que sustentem a tese recursal, com demonstração clara da disparidade interpretativa. No caso, o recorrente sustenta que a nulidade do procedimento administrativo fiscal, por ausência de notificação válida, atrai a nulidade da própria ação penal, conforme alegado nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1368-1371). O recorrente argumenta que não houve assinatura do apelante no documento postal, o que invalidaria o procedimento administrativo fiscal e, consequentemente, a ação penal. Sobre a questão, assim se manifestou a Corte de origem: "O réu alega a nulidade do processo administrativo fiscal, dada a ausência de ciência do interessado acerca do referido procedimento, não servindo como prova da materialidade do delito. Afirma, ainda, que o crédito tributário não foi constituído dentro do prazo legal, tendo operado a decadência do direito da Administração de efetuar o lançamento. Com efeito, a materialidade dos crimes listados no art. 1º, I a IV da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, nos termos do Enunciado nº 24 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, somente há justa causa para a persecução penal pela prática do crime previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 com o advento do lançamento definitivo do crédito tributário. No caso dos autos, verifica-se que o crédito tributário foi constituído em 01/11/2007 (fl. 43 do processo apenso), data em que o réu foi notificado do auto de infração. E, para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito, de sorte que eventual irregularidade no procedimento fiscal deve ser impugnada na via própria. Não cabe, em sede de recurso em ação criminal, discussão acerca da legalidade do processo administrativo, a qual deve ser levada, via de regra, à esfera cível. É este o entendimento que prevalece no E. Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que eventuais nulidades formais do processo administrativo fiscal não têm o condão de afastar a persecução criminal, em razão da independência das esferas cível, administrativa e penal1. Frise-se, ademais, que foi ajuizada ação de execução fiscal contra o réu (processo n. 2008.51.03.001038-7 - fl. 92 do apenso) e não há qualquer notícia de que o crédito tenha sido anulado. Rejeito a preliminar." Nota-se que a decisão recorrida afirma que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 01/11/2007, data em que o réu foi cientificado do auto de infração. O Tribunal a quo destacou que eventuais irregularidades no procedimento fiscal devem ser impugnadas na via própria, não cabendo discussão em sede de recurso em ação criminal. O Ministério Público andou bem ao tratar do tema: "Não obstante, a pretensão recursal referente à tese de "nulidade do procedimento administrativo fiscal que, por consequência, atrai a nulidade da própria ação penal" esbarra no óbice da Súmula 83/ STJ ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"), eis que o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior. (..) Ora, nos termos da jurisprudência pacífica dessa Corte Superior, "As esferas penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si, de forma que, o fato de a agravante não ter apresentado defesa administrativa para impugnar o auto de infração, bem como a ausência de um processo administrativo tributário, não vincula o processo penal e seus consectários desdobramentos, salvo a inequívoca demonstração de inexistência do fato ou comprovada a negativa de autoria" (AgRg no AR Esp n. 2.171.488/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, D Je de 6/6/2024.) (grifamos). Além disso, de toda sorte, conforme consta do acórdão recorrido, "No caso dos autos, verifica-se que o crédito tributário foi constituído em 01/11/2007 (fl. 43 do processo apenso), data em que o réu foi notificado do auto de infração." Improcedente, portanto, a alegação de nulidade do processo administrativo fiscal, muito menos para fins de acarretar nulidade do processo-crime a que respondeu o ora recorrente" Quanto à discussão jurídica dos autos, a jurisprudência do STJ tem se firmado no sentido de que as esferas penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si. Assim, eventuais nulidades formais do processo administrativo fiscal não têm o condão de afastar a persecução criminal. Nesse sentido: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROPOSITURA DE AÇÃO CÍVEL DISCUTINDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. PREMISSA EQUIVOCADA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos crimes materiais contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário é condição necessária para o oferecimento da denúncia. Em outras palavras, é necessário o exaurimento da esfera administrativa para que tenha início a persecução criminal. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal. (AgRg no REsp 1390734/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 21/3/2018). 3. No presente caso, a Corte de origem entendeu que o fato de a ação anulatória ter sido ajuizada ou estar com recurso pendente de julgamento no segundo grau de jurisdição não implica a ausência condição de procedibilidade da ação penal, especialmente quando se verifica que a pretensão formulada pelo apelante naqueles autos foi julgada improcedente em primeiro grau. Assim, alterar a conclusão a que chegou a instância ordinária, ao argumento de que a ação em que se discute o débito tributário fora julgada parcialmente procedente, como requer a defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. Salienta-se, ainda, que sequer foram opostos embargos de declaração na origem para se discutir a suposta premissa equivocada a que teria fundamentado a referida decisão. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.015.662/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.) RECURSO ESPECIAL - PENAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90 - NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA PELA DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA - INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS - REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DA MULTA NÃO DISCUTIDA NA ORIGEM - OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO - SÚMULA 211/STJ - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NELA NÃO PROVIDO . 1.- "Eventuais vícios no procedimento administrativo fiscal são irrelevantes para o processo penal em que se apura a possível ocorrência de crime contra a ordem tributária" (EDcl no RHC 14459/ES, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 03/11/2004). 2.- Se a matéria objeto do recurso especial não foi discutida na origem, apesar de opostos embargos de declaração, incide a Súmula nº 211, desta Corte, obstando assim a pretensão recursal. 3.- Precedentes. 4.- Recurso conhecido em parte e negado provimento. (REsp n. 1.130.197/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 5/12/2013, DJe de 11/12/2013.) A função desta Corte é uniformizar a interpretação da legislação federal, sendo inviável o conhecimento de recurso especial quando o acórdão recorrido se encontra em conformidade com a jurisprudência dominante. Dessa maneira, a decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do STJ, que não reconhece a nulidade do procedimento administrativo fiscal como causa para nulidade da ação penal, desde que o crédito tributário tenha sido devidamente constituído. Portanto, aplica-se ao caso em questão a Súmula n. 83 do STJ. A jurisprudência do STJ é clara ao afirmar que a constituição definitiva do crédito tributário é suficiente para a persecução penal, e que irregularidades no procedimento fiscal devem ser discutidas na esfera cível. O recorrente não apresentou precedentes específicos que demonstrem divergência interpretativa quanto à aplicação da Súmula n. 83 do STJ, limitando-se a transcrever ementas sem o devido cotejo analítico. No que tange às demais teses, por se tratarem de matéria de direito, conheço do recurso e passo à análise. O recorrente pleiteia o reconhecimento da decadência do direito de constituir o crédito tributário, sustentando que o prazo de cinco anos previsto no artigo 173, I do Código Tributário Nacional teria se consumado antes da constituição do crédito tributário, o que fulminaria a própria ação judicial por falta de condição de procedibilidade. A decisão recorrida, por sua vez, afirma que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 01/11/2007, dentro do prazo legal, sendo suficiente para a persecução penal, e que eventuais irregularidades no procedimento fiscal devem ser impugnadas na via própria, não cabendo discussão em sede de recurso em ação criminal. A tese defensiva de decadência deve ser rejeitada, pois, conforme destacado pelo Ministério Público em suas contrarrazões, "se a constituição do crédito permanece válida, pois "foi ajuizada ação de execução fiscal contra o réu (processo n. 2008.51.03.001038-7 - fl. 92 do apenso) e não há qualquer notícia de que o crédito tenha sido anulado" não há como discutir a decadência do crédito" (e-STJ fls. 1485). Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, uma vez reconhecida a regular constituição do crédito tributário, não há mais que falar em prazo decadencial, mas sim em prescricional. Portanto, a constituição do crédito tributário ocorreu dentro do prazo legal, e não há fundamento para a alegação de decadência, devendo ser mantida a decisão recorrida. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. ARGUMENTOS DA DEFESA ANALISADOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. 2. AFRONTA AO ART. 41 DO CPP. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO QUE FICA ENFRAQUECIDA. DENÚNCIA SUFICIENTEMENTE CLARA E CONCATENADA. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. 3. CRIME SOCIETÁRIO. RECORRENTE RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO. SÓCIO PROPRIETÁRIO. LIAME DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. 4. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI 8.137/1990. A TIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICAÇÃO. SUPRESSÃO DE 13 MILHÕES. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INSERÇÃO DE ELEMENTOS INEXATOS. 5. OFENSA AOS ARTS. 1º, 13 E 18 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO E NEXO CAUSAL DEVIDAMENTE DELINEADOS. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 6. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO CPC E DO RISTJ. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. 7. AFRONTA AOS ARTS. 150, § 4º, E 173, I, DO CTN. MATÉRIA AFETA AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA ESFERA CRIMINAL. 8. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990, C/C OS ARTS. 19 E 20 DA LC 87/1986, C/C O ART. 142 DO CTN. MATÉRIA ESTRANHA AO JUÍZO CRIMINAL. INQUÉRITO E AÇÃO PENAL QUE APENAS TÊM INÍCIO APÓS A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. 9. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que haja violação ao art. 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios ali listados - ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão -, e que o Tribunal de origem, embora instado a se manifestar, manteve o vício. Diferentemente do que alega o agravante, a Corte a quo examinou em detalhe e de forma exaustiva todos os argumentos trazidos pela defesa. Resolvida a questão com fundamentação satisfatória, caso a parte não se conforme com as razões declinadas ou considere a existência de algum equívoco ou erro de julgamento, não são os embargos, que possuem função processual limitada, a via própria para impugnar o julgado ou rediscutir a causa. 2. No que concerne à alegada violação do art. 41 do CPP, reitero que a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. Ademais, verifica-se que a denúncia é suficientemente clara e concatenada, não revelando quaisquer vícios formais. De fato, encontram-se descritos os fatos criminosos, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa. 3. A denúncia identifica o recorrente como sócio proprietário da empresa "Oil Petro Brasileira de Petróleo Ltda", a quem competia sua administração. Nesse contexto, não há se falar em ausência de individualização da conduta nem em denúncia genérica. Com efeito, nos casos de crimes societários e de autoria coletiva, tem se admitido a denúncia geral, a qual, apesar de não detalhar minudentemente as ações imputadas aos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo, conforme ocorre nos autos. 4. Tem-se devidamente narrados todos os elementos do tipo penal do art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não se observando, dessarte, violação ao mencionado dispositivo legal por atipicidade da conduta imputada. De fato, tem-se a supressão do tributo no valor de mais de 13 milhões, em virtude de fraude à fiscalização tributária, realizada por meio de inserção de elementos inexatos no livro de registro de saídas. Manifesta, portanto, a ausência de atipicidade. 5. O dolo e o nexo causal se encontram devidamente fundamentados em elementos probatórios carreados aos autos, não havendo se falar em responsabilidade penal objetiva. De fato, encontra-se demonstrada a atuação do recorrente na empresa, como sócio-administrador, responsável, dessa forma, pela regularidade fiscal da empresa. Nesse contexto, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária a indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 6. Quanto ao alegado dissídio jurisprudencial, relativo à decadência do crédito tributário, reafirmo que a divergência não ficou devidamente demonstrada. Com efeito, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, uma vez que não ficou demonstrada a identidade de situações fáticas. Note-se que, para ficar configurada a divergência jurisprudencial, faz-se mister "mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", para os quais se deu solução jurídica diversa. A simples menção a julgados com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência. 7. No que concerne à suposta violação dos arts. 150, § 4º, e 173, I, ambos do CTN, tem-se que o exame a respeito da decadência foi realizado em procedimento administrativo e não na seara penal, tendo o Juízo criminal apenas feito referência ao que decidido na sede apropriada. Dessa forma, reitero que não é possível imputar aos julgadores da esfera penal eventual ofensa aos dispositivos acima mencionados, porquanto não foram por eles examinados, tendo havido mera indicação do que decidido na seara administrativo-fiscal, situação que deveria ter sido impugnada na referida sede. 8. No que diz respeito à apontada ofensa aos arts. 1º, caput e inciso II, da Lei n. 8.137/1990, c/c os arts. 19 e 20 da LC 87/96 e c/c o art. 142 do Código Tributário Nacional, por considerar que o tributo foi calculado fora da sistemática própria do ICMS, registro que não cabe ao Juízo criminal calcular o tributo devido. Com efeito, apenas é possível dar início ao inquérito policial bem como à ação penal após a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre por meio de procedimento adequado, na esfera administrativo-fiscal. De fato, a esfera criminal apenas passa a ter competência para analisar os fatos após a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF, o que ocorre por meio de procedimento administrativo fiscal anterior, sede apropriada para se questionar a existência ou não de decadência assim como a correção ou não do cálculo do imposto. 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.673.492/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 12/12/2019.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. A parte recorrente alega a necessidade de enfrentamento de todos os argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada, além de questionar a dosimetria da pena e a análise de decadência do crédito tributário no âmbito penal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a ação penal é o meio adequado para questionar eventuais vícios no procedimento fiscal, incluindo a decadência do crédito tributário, e se houve cerceamento de defesa na esfera fiscal/administrativa. 3. Outra questão em discussão é a análise da dosimetria da pena, considerando a alegação de que não foram observados os dispositivos legais pertinentes e a divergência com precedentes do Superior Tribunal de Justiça. III. Razões de decidir 4. A ação penal não é o meio adequado para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não detém competência para anular o lançamento definitivo do crédito tributário, que permanece válido para comprovar a materialidade da fraude fiscal. 5. A instância de origem refutou a tese de que a eventual decadência do procedimento fiscal irradiaria efeitos na seara penal, assentando a existência de prova da autoria e da materialidade da supressão de tributo. 6. O recurso especial exige a indicação ostensiva dos textos normativos federais a que negou vigência o aresto impugnado, o que não foi feito no presente caso, configurando deficiência na fundamentação recursal. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A ação penal não é o meio adequado para questionar eventuais vícios no procedimento fiscal, incluindo a decadência do crédito tributário. 2. A indicação precisa dos dispositivos legais violados é imprescindível para a admissibilidade do recurso especial." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 315, § 2º, IV; CTN, art. 173, I; Lei n. 8.137/1990, art. 1º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 135.952/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/05/2016; STJ, AgRg no REsp n. 1.925.517/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 21/09/2021. (AgRg no AREsp n. 2.721.223/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.) No que tange à alegação de violação aos artigos 33 e 59 do Código Penal, o recurso não merece melhor sorte. Sustenta o recorrente que a decisão recorrida apresentou fundamentação inidônea para aumentar a pena-base e o fez em fração mais gravosa do que a indicada pela doutrina e jurisprudência, além de fixar, por tais circunstâncias, regime mais gravoso para início de cumprimento de pena. Sobre o ponto, assim decidiu o Tribunal de origem: "No que se refere às circunstâncias judiciais, correto o aumento da pena-base de 2 (dois) para 5 (cinco) anos pois, conforme bem afirmou o Magistrado, "o acusado, na condição de agente político, aproveitava-se da fragilidade e desconhecimento de pessoa de baixa instrução ", com a finalidade de se apropriar de remuneração que seria a ela devida pelo exercício de função pública e para a qual jamais fora empossada. Correto também o entendimento de que as consequências do crime foram graves, ante a vultosa quantia sonegada (R$ 214.286, 38 no ano de 2011), bem como que as circunstâncias do crime são desfavoráveis, tendo em vista que o réu utilizou-se do poder que lhe foi conferido pelo cargo eletivo que exercia para tratar a coisa pública como se sua fosse, apropriando-se de valores pagos pela própria Administração a que era vinculado. Nesse contexto, importante destacar que a dosimetria da pena não é mero cálculo aritmético, não havendo nenhum dispositivo ou norma que traga essa previsão. Doutrina e jurisprudência sempre foram uníssonas em referir que a fixação da pena não se esgota em simples tarefa matemática3." Veja-se o teor da sentença quanto ao ponto: "Dosimetria da pena - Delito do artigo 1º, incisos I e II e IV da Lei 8.137/90 Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (artigo 59 do Código Penal). O réu é primário, pois na Folha de Antecedentes Criminais de folhas 21/35, embora existam informações sobre processos penais e inquéritos, não há nenhuma informação acerca da existência de condenação transitada em julgado antes da data dos fatos narrados nestes autos. Em relação aos antecedentes, as incidências das folhas 21/35 não podem ser consideradas como maus antecedentes, por se tratarem de inquéritos policiais e processos sem condenação transitada em julgado. A culpabilidade, no entanto, mostra-se exacerbada, pois o acusado, na condição de agente político, aproveitava-se da fragilidade e desconhecimento de pessoas de baixa instrução e necessitadas que o procuravam, a fim de obter ajuda para suprir suas necessidades básicas, nomeando-as para o exercício de função pública, que jamais chegavam a exercer de fato, e se apropriando indevidamente dos valores dos pagamentos que lhes eram destinados, enriquecendo ilicitamente e omitindo do fisco esse acréscimo patrimonial. Há elementos desabonatórios da conduta social do acusado, pois demonstra total distorção da efetiva importância do cargo público que exercia, estando muito mais preocupado com si próprio do que com a população que o elegeu, falando diversas vezes, em seu depoimento, que nomeava as pessoas para os cargos na Assembleia Legislativa, porque era direito do deputado, como se esse direito não fosse vinculado a qualquer obrigação. Sua conduta social não pode ser vista como de uma pessoa correta, pois mostra verdadeiros desvios morais e éticos em relação à importância do cargo público que exerceu. Quanto à personalidade, no próprio depoimento, demonstrou personalidade mendaz, ou seja, faz várias afirmações inverídicas invocando o nome de Jesus, sendo que ficou demonstrado que tratava da coisa pública como se sua fosse, uma vez que afirmou que nomeava as pessoas para "ajudá-las", mas que não sabia o que elas faziam na Assembleia Legislativa, pois não seria da sua conta. Procurou o tempo todo desfazer-se da pessoa simples e humilde que era a Srª Maria de Fátima, afirmando que estaria ela mentindo, quando as mentiras na realidade saíam de suas palavras. Os motivos do crime devem ser considerados graves, pois visavam à obtenção de lucro mediante a omissão de rendas ilícitas à Receita Federal, o que não pode ser valorado da mesma forma em relação aos casos em que o contribuinte sonega rendas lícitas. As consequências foram graves, pois além de a sonegação de sido de montante de grande vulto (R$214.286,38, atualizado até 16/08/2011), foi efetivada em detrimento de recursos públicos recebidos da Assembleia Legislativa, que deveriam ter sido destinados para as pessoas que efetivamente exercessem os cargos, e não para o deputado que as nomeou. As circunstâncias devem ser valoradas negativamente, pois ao se utilizar da figura do "funcionário fantasma", o acusado dificultou a fiscalização tributária, que somente por ter sido extremamente eficiente na investigação realizada conseguiu desvendar o esquema criminoso engendrado pelo acusado. Por fim, nada há a pontuar em relação ao comportamento da vítima, que não colaborou para os delitos. Assim, havendo seis circunstâncias negativas a serem consideradas, fixo a pena-base para o delito em 4 (quatro) anos de reclusão." Nota-se que a decisão recorrida fundamentou adequadamente a valoração das circunstâncias judiciais, pautando-se em elementos do caso concreto, desvinculados do tipo penal em questão. Ressalto que "a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg noREsp n. 2.158.593/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024 , DJEN de 9/12/2024). Ainda, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "a valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel.Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/08/2020 , DJe 01/09/2020). Desse modo, no ponto, a decisão recorrida encontra amparo na jurisprudência do STJ que, reiteradamente, afirma que a majoração da pena-base deve considerar as circunstâncias concretas do caso. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MAJORADA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO ELEVADO NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MOTIVAÇÃO EMPREGADA SEMELHANTE À UTILIZADA PELO JUIZ SINGULAR. POSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO MAIS GRAVOSA COM BASE NA MESMA MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JULGAMENTO DE PEDIDO DA ACUSAÇÃO DE RECRUDESCIMENTO PUNITIVO. CULPABILIDADE EXACERBADA. APENADA AGENTE POLICIAL QUE USURPOU A SUA FUNÇÃO PARA PRATICAR O DELITO EM COMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR DE EXASPERAÇÃO ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, publicado em 14/8/2012). - No acórdão da origem, a pena-base da agravante pelo crime de extorsão foi exasperada, em maior patamar do que o aplicado na sentença condenatória, em julgamento, no ponto, de apelação criminal do Ministério Público. - No julgamento de apelação da acusação, a Corte recursal pode reexaminar as circunstâncias do delito e modificar as razões do seu desfavorecimento, inclusive, levando ao aumento da pena fixada na sentença condenatória. Pode, ainda, modificar o quantum de incremento punitivo, na primeira fase da dosimetria, mesmo mantendo a mesma motivação empregada pela sentença condenatória. - Na hipótese, ao contrário do que a defesa argumentou, não foi feita a remissão a crimes com relação aos quais foi declarada a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto como razão para exasperar a sanção básica. Em verdade, foi empregado o mesmo fundamento já referido pelo juiz singular: o desvio da função policial pela agravante. - O delito de denunciação caluniosa e o de roubo foram expressamente mencionados na fundamentação usada para exasperar a pena-base da agravante, porque, no caso em comento, foi também para a prática desses concretos crimes, e não somente da extorsão em apenamento, que a agravante abusou da condição de agente da lei, tendo feito ainda uso de equipamentos, veículos e distintivos que lhe foram entregues pelo Estado. - A razão da exasperação da pena-base é a maior culpabilidade do agente de segurança pública que se vale da sua condição para praticar a extorsão e não os delitos de denunciação caluniosa e de roubo que, na presente situação, apenas precederam a extorsão. - Não há desproporcionalidade na fração de aumento da pena-base empregada (1/2), uma vez que as circunstâncias do delito de extorsão explicitadas pela instância a quo são, realmente, de superior gravidade, autorizando o incremento punitivo no quantum imposto. - Como o agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, ela fica mantida por seus próprios fundamentos. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 617.690/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 26/10/2020.) Em relação à fração de aumento na primeira fase, verifica-se que a origem utilizou a fração de 1/9 por circunstância considerada (4 meses por fração reconhecida), aplicada sobre o intervalo da pena mínima/máxima cominada, o que está em conformidade com a orientação do STJ. Ressalto que a jurisprudência dominante nesta Corte Superior é firme no sentido da inexistência de critério matemático fixo balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIIA. ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA PENA-BASE. NÃO CONSTATAÇÃO. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria afeta a certa discricionariedade do magistrado, dentro do livre convencimento motivado, não sendo cabível a revisão nesta via especial, salvo em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 2. "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 2.095.456/PA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/08/2022, DJe de 26/08/2022). 3. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui simples operação aritmética, com atribuição de pesos fixos e rígidos para cada uma das vetoriais em análise - como requer o agravante -, mas, sim, um exercício de discricionariedade por parte do magistrado, com observância estrita ao princípio da proporcionalidade, de matriz constitucional. 4. No caso, na primeira fase da dosimetria, o Tribunal de origem considerou apenas a grande quantidade de drogas transportada como vetor negativo, exasperando as penas-base dos agravados em 1 ano, critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurado. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.305.923/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 27/5/2025.) Adiante, o recorrente sustenta que a aplicação da agravante prevista no artigo 12, II da Lei nº 8.137/90 é indevida pois, na qualidade de Deputado Estadual, não pode haver equiparação dele a servidor público para fins penais. Argumenta que, por ser agente político, eleito para mandato pelo sufrágio universal, não se enquadra no conceito de funcionário público, sendo vedada a analogia in malam partem. O Tribunal de origem, por sua vez, decidiu que a causa de aumento prevista no artigo 12, II da Lei 8.137/90 é aplicável aos agentes políticos, considerando que o conceito de funcionário público para fins penais é amplo e abrange também os detentores de mandato eletivo, conforme previsto no artigo 327 do Código Penal. O acórdão destacou que o recorrente, ao exercer suas funções como deputado estadual, utilizou-se de sua posição para cometer o crime, justificando a aplicação da agravante (e-STJ fls. 1190). Veja-se: "Quanto à causa de aumento prevista no art. 12, II da Lei 8.137/90, necessário ressaltar que o conceito de funcionário público, para fins penais, é amplo e está previsto no art. 327 do CP, que assim dispõe: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (..) Considerando o conceito acima, não há qualquer motivo plausível para que se restrinja a aplicação da causa de aumento apenas aos servidores públicos em sentido estrito (aqueles detentores de cargo público), oferecendo tratamento mais brando justamente àqueles que foram eleitos democraticamente para exercerem funções no mais alto escalão da Administração Pública. Assim, para efeitos penais, os agentes políticos são considerados funcionários públicos, principalmente porque as atividades que desempenham são públicas, além de serem remunerados por verbas públicas. Não é outro o entendimento dos Tribunais Superiores4. Correta, consequentemente, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, II da Lei 8.137/90." O recurso justifica-se, no ponto. A decisão recorrida não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, na medida em que "a norma penal incriminadora não admite a analogia in malam partem. Se o dispositivo não incluiu, no rol daqueles que terão suas penas majoradas em 1/3, os ocupantes de cargos político-eletivos, como o de vereador, não é possível fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal tão só em função de o delito ter sido praticado no exercício da função" (REsp 1244377/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 15/04/2014). Veja-se: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTITUCIONALIDADE. RE N. 593.727/MG. 3. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO VERIFICAÇÃO. FRAUDE ENTRE PREFEITURA E POSTO DE GASOLINA. NEGATIVA DE AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. 4. CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS. ALEGADA ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. MERA REVOGAÇÃO DO ROL DE CRIMES ANTECEDENTES. 5. INCIDÊNCIA DO ART. 327, § 2º, DO CP. ALEGADO BIS IN IDEM. AGENTE POLÍTICO. EX-PREFEITO. CAUSA QUE NÃO PODE INCIDIR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DECOTAR DA DENÚNCIA A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º, DO CP. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Não há se falar em nulidade da investigação conduzida pelo Ministério Público, uma vez que o Pleno do STF, no julgamento do RE n. 593.727/MG, firmou entendimento no sentido de que "os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público". 3. O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou prova da materialidade do delito. A alegação no sentido de que o responsável pelas irregularidades seria o secretário de transportes, a revelar a negativa de autoria do paciente, se trata de afirmação que depende da devida instrução probatória, não sendo comprovável de plano. Nesse contexto, cuida-se de constatação que depende, via de regra, da análise pormenorizada dos fatos, ensejando revolvimento de provas incompatível com o rito sumário do mandamus. Portanto, temerário o trancamento da ação penal sob referida alegação, uma vez que a inicial acusatória se encontra subsidiada por prévia investigação e, para se chegar a conclusão diversa, imprescindível se proceder à regular instrução processual. 4. Quanto à alegação de que o paciente não poderia ser denunciado pelo crime de lavagem, em virtude de alegada abolitio criminis, tem-se que a alteração da redação trazida na Lei n. 9.613/1998 não representou abolitio criminis, haja vista a continuidade normativa. De fato, o crime de lavagem de dinheiro continua a existir no ordenamento jurídico, tendo apenas se tornado mais ampla sua tipificação, uma vez que não precisa que o crime antecedente esteja previsto em rol taxativo antes trazido na lei. Nada obstante, tendo o crime sido praticado antes da alteração legislativa, a denúncia teve o cuidado de imputar ao paciente a conduta conforme previsão legal à época dos fatos. 5. No que concerne à incidência da causa de aumento trazida no art. 327, § 2º, do Código Penal, verifico que assiste razão ao impetrante. De fato, "a norma penal incriminadora não admite a analogia in malam partem. Se o dispositivo não incluiu, no rol daqueles que terão suas penas majoradas em 1/3, os ocupantes de cargos político-eletivos, como o de vereador, não é possível fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal tão só em função de o delito ter sido praticado no exercício da função" (REsp 1244377/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 15/04/2014). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para decotar da denúncia a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal. (HC n. 276.245/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 20/6/2017.) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO-FURTO. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, § 2º, DO CP. OCUPANTE DE CARGO POLÍTICO-ELETIVO. ENTÃO VICE GOVERNADOR. IMPOSSIBILIDADE. ANALOGIA "IN MALAM PARTEM". Nos termos da jurisprudência deste Sodalício não pode incidir a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal apenas em razão do exercício da função pública, no caso de ocupantes de cargo político-eletivo, uma vez que a norma penal não admite a analogia "in malam partem". CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL ATENDIDOS. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 71 do Código Penal, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. 2. No caso dos autos, verifica-se que a conduta imputada ao agravante se concretizou em cada um dos 6 pagamentos auferidos indevidamente pela terceira beneficiada com a gratificação de gabinete concedida, de forma que preenchidos os requisitos necessários para a caracterização da continuidade delitiva. 3. Tendo sido auferidos 6 pagamentos indevidos, a fração a ser utilizada para o aumento da pena pela figura prevista no art. 71 do CP é a de 1/2, nos termos da jurisprudência deste Sodalício. 4. Agravo parcialmente provido para redimensionar a pena estabelecida para 3 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão. (AgRg no AREsp n. 1.341.836/RN, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 12/12/2018.) Dessa forma, de rigor o afastamento da referida causa de aumento. Passo a redimensionar a pena. Na primeira fase, mantenho a basilar em 4 anos de reclusão. Mantenho a pena de multa no patamar de 225 dias-multa, em cálculo realizado afastando o acréscimo de 1/3, realizado da terceira fase. Na segunda fase, mantenho pena, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes, que torno definitiva, ante o afastamento da causa de aumento de pena. Consoante a quantidade de pena ora determinada, fixo o regime inicial aberto para início de cumprimento de pena. Inalteradas as demais disposições, notadamente em razão das circunstâncias judiciais negativas fixadas pelas instâncias ordinárias, que obstam o direito a substituição da pena, na forma do art. 44, inciso III, do CP. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, I e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena do recorrente para 4 anos de reclusão e 225 dias-multa, em regime inicial aberto. Inalteradas as demais disposições. Publique-se. Intimem-se. EMENTA