REsp 2220988 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por MARINO GAROFANI com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO em julgamento da Apelação Criminal n. 5055919-51.2021.4.04.7000/PR. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e à pena de multa de 17 (dezessete) dias-multa, cada dia-multa no valor equivalente a 5 (cinco) salários-mínimos, atualizados. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito, nas modalidades de prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública e de pagamento de prestação pecuniária no montante de 100 (cem) salários mínimos (fl. 635). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 663). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 703). Novos embargos de declaração foram parcialmente providos para sanar omissão, sem efeitos infringentes (fl.1242). Interposto recurso especial, foi acolhida por esta Corte omissão e determinado o retorno dos autos para novo julgamento dos aclaratórios. Novos embargos declaratórios foram opostos. Em sede de recurso especial (fls. 1292/1319), a defesa apontou violação aos arts. 383 e 384 do CPP, porque o TJ foi muito além do determinado pelo STJ, ofendendo o princípio da correlação entre acusação e sentença. Aduz que o objeto fático na sentença era a possibilidade, ou não, de gerar ágio por meio de empresas do mesmo grupo econômico e amortizá-lo, sem debate meritório sobre a suposta ficticidade da operação. Ocorre que o Tribunal a quo manteve a decisão condenatória, inovando ao concluir que, embora admitidas deduções decorrentes do ágio interno antes da vigência da Lei n. 12.973/2014, no caso houve fraude. Salienta que o recorrente nunca realizou nenhuma d as condutas descritivas do tipo penal, pois, ao apresentar suas informações às autoridades fazendárias, não omitiu qualquer informação, muito menos prestou declaração falsa, tanto que as autoridades fiscais nunca questionaram a higidez da contabilidade da empresa, mas, tão somente, denunciaram o recorrente por ter, em tese, suprimido tributo mediante ágio interno. Requer a absolvição do recorrente; o reconhecimento da nulidade da condenação com novo julgamento da apelação; a determinação de nova instrução criminal, com a realização de prova técnica indispensável à comprovação da inocência. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 1353/1363). Admitido o recurso no TJ (fl. 1391), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 1397/1400). É o relatório. Decido. Sobre a controvérsia, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO consignou que antes da vigência da Lei n. 12.973/2014 admitia-se o aproveitamento do ágio interno - aquele decorrente de relações entre pessoas jurídicas de um mesmo grupo econômico, para dedução da base de cálculo de IRPJ e CSLL. Contudo, não seria esse o fundamento do lançamento tributário, mas a conclusão de que a operação realizada era fictícia, ou seja, o ágio teria sido gerado artificialmente, entre empresas do mesmo grupo financeiro, com o intuito único de deduzir despesas na apuração de IRPJ e CSLL. Instado a manifestar-se novamente em embargos declaratórios a respeito de contradição, a Corte Regional afirmou se tratar de uma divergência de interpretação da defesa, porquanto não teria havido qualquer mudança dos fatos descritos na denúncia, que deveria ser vista no todo, razão porque deixou de conhecer o recurso (fls. 1263/1266). Vejamos, por oportuno, como está disposta a exordial acusatória: "No período compreendido entre os anos de 2007 e 2008, o denunciado MARINO GAROFANI, na condição de administrador e representante legal das empresas BRAFER CONSTRUÇÕES METÁLICAS S/A (CNPJ nº 77.153.773/0001-32), BRAFER INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES LTDA (CNPJ nº 81.074.155/0001-74) e MAG ADM. PARTICIPAÇÕES (CNPJ nº 05.303.123/0001-15), agindo de maneira deliberada e Rua Marechal Deodoro, 933, 12º andar - Centro - Curitiba/PR - CEP 80060-010 consciente, suprimiu e reduziu tributos e contribuição social mediante omissão de informação e prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias. Primeiramente, consta da RFFP nº 10980-725661/2012-51 (Evento 1, NOT_CRIME6, Páginas 7/23), que o denunciado incorporou, ficticiamente, a empresa BRAFER INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES LTDA (CNPJ nº 81.074.155/0001-74) pela BRAFER CONSTRUÇÕES METÁLICAS S/A (CNPJ nº 77.153.773/0001-32), de maneira a gerar ágio sobre investimento no montante de R$ 30.299.936,15, o que possibilitou deduções indevidas na apuração do IRPJ e CSLL. Apurou-se que ágio mencionado se encontra lançado e controlado na contabilidade da empresa Brafer na conta 131330001 - Ativo - Ágio a Amortizar. As contrapartidas foram lançadas na conta 315510013 - Resultado - Amortização de Ágio. Assim, os lançamentos contábeis indevidos foram registrados pela empresa da seguinte maneira: (..) Ainda conforme assentado na referida RFFP, em 21/11/2005, no instrumento particular Proposta, Justificativa e Protocolo de Incorporação da BRAFER INDUSTRIA E CONSTRUÇÕES LTDA, pela BRAFER CONSTRUÇÕES METÁLICAS S/A fica claro o vínculo entre incorporada e incorporadora. Quer seja pela participação em sociedades do mesmo grupo, quer seja por administradores em comum. Ora, pois, o Sr. Marino Garofani é o representante legal das duas empresas, onde assina o mesmo ato no mesmo momento. A justificativa para a incorporação apresentada pela empresa Brafer S/A seria a "restruturação das atividades operacionais e administrativas; unificação das rotinas administrativas, principalmente aquelas contábeis e fiscais..". Entretanto, os auditores da Receita Federal que fiscalizaram a empresa concluíram que a justificativa para a incorporação da BRAFER Ltda é "meramente formal e não merece crédito", pois o contribuinte quis se utilizar "desse meio para gerar ágio sobre investimento no montante de R$ 30.299.936,15 e assim reduzir sobre o resultado tributável pelo IRPJ e CSLL". Ademais, consta que o denunciado, na condição de administrador e responsável legal pela BRAFER S/A, celebrou Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria, Assessoria e Gestão de Negócios com a sua controladora MAG ADM. Rua Marechal Deodoro, 933, 12º andar - Centro - Curitiba/PR - CEP 80060-010 PARTICIPAÇÕES LTDA (CNPJ 05.303.123/0001-15) para gestão de todas as atividades da contratante, desde o suprimento de materiais, controle de produção, produtividade, busca de novos negócios até o aumento do faturamento e lucratividade da sua Holding, com início em 01/01/2007 e término em 31/12/2009, porém com renovações automáticas. Os serviços seriam executados exclusivamente e pessoalmente pelos diretores da contratada, dentre eles o próprio denunciado, os quais também são diretores da empresa BRAFER CONSTRUÇÕES METÁLICAS S/A. Apurou-se que Luiz Carlos e Suzely Olsen não exerciam de fato a administração das empresas (Evento 6, DESP1, Página 2). Para tal prestação de serviço a remuneração era estabelecida na ordem de 3,5% sobre o faturamento bruto mensal da contratante, valor este totalmente desproporcional, considerando que a contratante tem a lucratividade na ordem de 9%, ou seja, quase metade de todo o lucro da empresa seria destinado a consultoria prestada por empresa do próprio grupo empresarial. Consta que, em 26/03/2012, a empresa MAG declarou que não possui funcionários e que os serviços seriam realizados pelos sócios. Também não justificou e nem informou como foram recebidos os valores correspondentes a sua Receita de Prestação de Serviços. Os auditores da Receita Federal, ao analisarem a contabilidade da BRAFER S/A (que foi a recebedora dos serviços), constataram que os lançamentos contábeis estavam registrados como Despesas Operacionais, na conta 316220014 (em 2007) e 315610021 (em 2008, em contrapartida da conta 211111860-MAG, conta do passivo - Conta a Pagar. Entretanto, ficou comprovado que, apesar de constar do contrato de prestação de serviços que a MAG é uma empresa altamente especializada em administração de outras companhias e em gestão de negócios, as notas fiscais por ela emitidas estavam em ordem sequencial e seu único cliente seria a BRAFER S/A, o que indica que ela não presta assessoria, ou o faz sem emitir notas fiscais somente quando se trata de outros clientes, o que não é provável. Ademais, embora conste do contrato que o pagamento somente ocorreria após aprovação da qualidade do trabalho, a empresa BRAFER S/A, ao ser intimada pela fiscalização, não tinha documentos e provas para justificar o desembolso de mais de 15 milhões de reais entre 2007/2008. Ressaltou-se na RFFP que "os sócios não podem vender seus serviços para si mesmos", pois "já recebem pró-labore e ao final do exercício, ainda recebem dividendos do resultado da empresa". Dessa forma, se infere que a empresa BRAFER S/A prestou serviços fictícios de assessoria para si mesma, cobrando para tanto R$5.999.636,98 em 2007 e R$9.776.300,44 em 2008, lançado como outros custos e despesas operacionais na DIP Fs de 2007 e 2008, respectivamente, de modo a reduzir o resultado operacional dos referidos anos- calendário, sem que fosse comprovada a efetividade dos serviços prestados. Tal manobra teve como objetivo iludir o fisco e reduzir a carga tributária. Os lançamentos contábeis dos serviços de assessoria fictícia encontrados na empresa BRAFER S/A são os seguintes; (..) O montante do crédito tributário definitivamente constituído em razão dessas duas modalidades de fraudes narradas foi de R$ 60.328.784,00 (sessenta milhões, trezentos e vinte e oito mil e setecentos e oitenta e quatro reais), conforme descrição nas tabelas abaixo: (..) A materialidade e autoria delitiva são comprovadas pelos documentos que instruem o inquérito policial, especialmente pela Representação Fiscal para Fins Penais (Evento 1, NOT_CRIME6, Páginas 7/23), Auto de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (Evento 1, NOT_CRIME4, Páginas 172/189); Auto de Infração de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (Evento 1, NOT_CRIME4, Páginas 190/205); Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Evento 1, NOT_CRIME4, Páginas 206/212) Termo de Início de Procedimento Fiscal (Evento 1, NOT_CRIME4, Páginas 20-22); Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (Evento 1, NOT_CRIME4, Páginas 214-236) e pela oitiva do denunciado (Evento 6, DESP1, Página 2); documento que demonstra a constituição definitiva do débito, datado de 24/010/2019 (Evento 1, NOT_CRIME4, Página 241). Assim agindo, encontra-se o denunciado MARINO GAROFANI incurso no art. 1, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, razão pela qual o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer:" Reiterando os argumentos de ofensa ao princípio da correlação em novos aclaratórios, o TRF novamente deixou de conhecer do recurso. Vê-se que o Tribunal Regional esclarece a omissão e reafirma a condenação a partir dos fatos descritos na denúncia. De fato, não se verifica ofensa ao princípio da correlação e nem ao contraditório e à ampla defesa. A descrição da operação fictícia está estampada no libelo acusatório, pois, segundo este, a empresa BRAFER S/A prestou serviços fictícios de assessoria para si mesma, de modo a reduzir o resultado operacional dos referidos anos-calendário, sem que comprovasse a efetividade dos serviços prestados. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há violação ao princípio da correlação quando a sentença condenatória mantém-se nos limites fáticos da acusação, ainda que utilize expressão verbal distinta da constante na denúncia, desde que a modificação não implique inovação fática. (AgRg no AREsp n. 2.226.159/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025). No mesmo sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PROVA. UTILIZAÇÃO DE RELATÓRIO POLICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONDENAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. 1. "A jurisprudência desta Corte tem orientado no sentido de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos" (RHC n. 57.206/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017). 2. O confronto da denúncia com os fundamentos lançados no acórdão condenatório mostra que os fatos narrados na primeira foram objeto de apuração, tendo-se produzido elementos que indicaram que o agravante participou da associação voltada para o tráfico de entorpecentes. Ou seja, houve um detalhamento dos fatos, e não inovação. Dessarte, não se verifica ter sido ampliado o conteúdo da imputação, não havendo que se falar em ferimento do princípio da correlação. 3. No que concerne à validade de utilização do relatório policial, o qual estaria apoiado em material obtido com a realização de interceptações telefônicas não constantes dos autos, corroborado pela versão apresentada pelos policiais ouvidos em juízo, nota-se que o tema não foi alvo de debate na instância ordinária, a despeito da oposição de embargos de declaração, carecendo do indispensável prequestionamento. 4. A desconstituição da conclusão alcançada pela Corte de origem, que decidiu pela condenação do agravante, reclamaria a vedada incursão nos elementos fático-probatórios, conforme prescreve a Súmula n. 7 desta Corte Superior, assim como o afastamento da causa de aumento descrita no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. 5. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 6. No caso, revela-se concretamente fundamentada a avaliação negativa da culpabilidade, tendo sido destacada a posição de chefia ocupada pelo agravante dentro da associação. Conforme já assentou esta Corte, "é legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade do crime de associação para o tráfico, diante da posição de liderança na organização criminosa, denotando maior reprovabilidade da conduta" (AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). Além disso, ao contrário do que alega a defesa, "a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes e à associação para o tráfico" (HC n. 479.977/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 680.431/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) Não há, também, nessa hipótese, a superveniência de fato novo, que impõe o aditamento da denúncia - tal como ocorre com a mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP - e, consequentemente, da abertura de prazo para a defesa se manifestar com a indicação de novas testemunhas (AgRg no REsp n. 1.923.057/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Não é demais dizer que esta Corte está impossibilitada de rever provas dos autos para concluir de modo div erso das instâncias ordinárias, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA