AREsp 2972431 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo e não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. PROVAS TESTEMUNHAIS PRODUZIDAS EM JUÍZO E RECONHECIMENTO DO RECORRENTE DE QUE ERA O ÚNICO RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA AUTORIA DELITIVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOLO GENÉRICO. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. A autoria delitiva está amparada nos depoimentos testemunhais colhidos em juízo e no depoimento do próprio recorrente de que era o único responsável pela administração da empresa no período em que foram lavrados os Autos de Infração. 2. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. 4. O recorrente praticou 31 delitos em condições semelhantes de tempo, local e modus operandi, o que justifica a aplicação da fração máxima para o aumento da pena em razão da continuidade delitiva. 5. Agravo conhecido para não conhecer ao recurso especial.

RELATÓRIO Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, assim ementado: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE ICMS DEVIDO. ART. 1o, I, DA LEI 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESNECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por Ocirland Lima de Oliveira contra sentença da 7ª Vara Criminal da Comarca de São Luís/MA que o condenou pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, com pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, além de 22 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para caracterizar a autoria e o dolo do crime contra a ordem tributária; (iii) avaliar a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea na fixação da pena; (iv) analisar a adequação da fração aplicada na continuidade delitiva e da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas por autos de infração e relatórios fiscais que demonstram a omissão no recolhimento do ICMS devido, além de depoimentos de auditores fiscais e da própria confissão do réu quanto à administração da empresa. 4. O crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando o dolo genérico na supressão do tributo, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 5. A alegação de dificuldades financeiras não afasta a culpabilidade, pois não houve comprovação de reconhecimento prévio da situação junto ao fisco ou de providências para regularização antes da instauração do processo criminal. 6. A confissão espontânea, embora reconhecida, não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. 7. A continuidade delitiva justifica a aplicação da fração máxima de aumento (2/3), pois os crimes foram praticados de forma reiterada e com periodicidade mensal, conforme jurisprudência do STJ. 8. O valor do tributo suprimido, acrescido de juros e multas, ultrapassa o limite estabelecido para a configuração do grave dano à coletividade, legitimando a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso desprovido. (e-STJ fls. 1.405/1.406) O recorrente aponta a violação dos arts. 13 e 71 do CP; arts. 1º, 2º e 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90. Sustenta que a autoria delitiva está fundamentada no fato do recorrente ser o administrador da empresa. Salienta que "a simples posição hierárquica em uma empresa: (i) não faz presumir a ciência do agente sobre eventuais delitos cometidos; e (ii) não é capaz de atrair a incidência de sanção penal, sob pena de inadmissível Responsabilização Objetiva. Portanto, repita-se, a Teoria do Domínio do Fato não possui qualquer função probatória capaz de transformar uma absolvição em condenação." (e-STJ fl. 1455). Afirma que o dolo de fraudar não ficou comprovado. Pede, por fim, o reconhecimento de crime único. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.488.199. Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso às e-STJ fls. 1569/1574. É o relatório. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. PROVAS TESTEMUNHAIS PRODUZIDAS EM JUÍZO E RECONHECIMENTO DO RECORRENTE DE QUE ERA O ÚNICO RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA AUTORIA DELITIVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOLO GENÉRICO. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. A autoria delitiva está amparada nos depoimentos testemunhais colhidos em juízo e no depoimento do próprio recorrente de que era o único responsável pela administração da empresa no período em que foram lavrados os Autos de Infração. 2. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. 4. O recorrente praticou 31 delitos em condições semelhantes de tempo, local e modus operandi, o que justifica a aplicação da fração máxima para o aumento da pena em razão da continuidade delitiva. 5. Agravo conhecido para não conhecer ao recurso especial. VOTO A irresignação não prospera. Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado à pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal. A defesa se insurge contra a condenação, alegando que autoria delitiva está fundamentada no fato do recorrente ser o administrador da empresa, discorrendo nesse ponto, sobre a teoria do domínio do fato. O TJMA fundamentou a autoria nos seguintes termos: Em que pese alegue inexistirem provas capazes de comprovar sua conduta dolosa na prática dos crimes a ele imputados, não é o que se verifica. A materialidade delitiva restou comprovada nos autos de infração nº 8219630000126, 8219630000127, 8219630000128, 4618630000944, 4618630000945, 4618630000946 e 4618630000947 (I Ds 32464659; 32464660), os quais demonstraram que o apelante, na qualidade de único administrador da empresa O L DE OLIVEIRA COMÉRCIO-ME, inscrição estadual nº 12.420.707-3, CNPJ nº 41.626.318/0001-60, deixou de recolher, de forma reiterada, ICMS efetivamente devido à Fazenda Estadual, somando vultuoso valor. Por sua vez, os Autos de Infração nºs 4618630001019, 4618630001020, 4618630000942 e 4618630001011 (I Ds 32464660; 32464660) demonstram que o Apelante omitiu receitas ao deixar de registrar, nos livros fiscais e contábeis, as notas fiscais referentes às compras realizadas no exercício auditado. Do mesmo modo, a autoria delitiva resta igualmente inconteste, especialmente em razão dos depoimentos testemunhais colhidos na fase inquisitiva e posteriormente confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório, a saber, das testemunhas Noeme Nava Monteiro da Silva e Michelangelo Sousa da Silva, auditores fiscais que lavraram os autos de infração acima colacionados. Destaca-se, nesse contexto, o depoimento do próprio apelante, que reconheceu que era o único responsável pela administração da empresa no período em que foram lavrados os Autos de Infração que deram origem à presente demanda, sendo de sua exclusiva responsabilidade o cumprimento das obrigações fiscais. (e-STJ fl. 1409) Observa-se que as razões recursais em confronto com as afirmações do acórdão recorrido no sentido de que o recorrente sempre foi o único proprietário e administrador da empresa, prendem-se a uma perspectiva de reexame de matéria de fato, providência inviável na via do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 7 deste STJ. Nessa linha: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/6/2022.) Quanto ao dolo, é importante registrar que nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. No caso, o acórdão estadual consignou que "o conjunto probatório é robusto para demonstrar que o apelante, conscientemente, enquanto administrador da empresa, cometeu o crime tributário que lhe foi imputado na denúncia", ressaltando que "quanto à alegação de que as condutas apontadas como delituosas foram cometidas em contexto de grave dificuldade financeira enfrentada pelo apelante, tem-se que tal aspecto apenas poderia ser considerado, de forma excepcional, como excludente de culpabilidade, caso previamente reconhecido e comprovado junto ao fisco, fato que não ocorreu no presente caso e, portanto, não pode servir ao acolhimento do pedido absolutório." (e-STJ fl. 1410). Incidência, também nesse ponto, da Súmula n. 7 do STJ. Nessa linha: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 315, § 2º, DO CPP. ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES ANTERIORES. POSSIBILIDADE. REGRAMENTO JÁ CONSTANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 489, § 1º, DO CPC C/C O ART. 3º DO CPP. 2. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PRÓPRIO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. 3. OFENSA AOS ARTS. 157, 564, III, "A", E IV, DO CPP, E AO ART. 1º DA LC 105/2001. ILICITUDE DA PROVA. NÃO VERIFICAÇÃO. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. COMPARTILHAMENTO COM O MP PARA FINS PENAIS. CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 4. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 5. OFENSA AO ART. 386, III E VII, DO CPP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. FALTA DE PROVAS. ANÁLISE QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 6. AFRONTA AOS ARTS. 59 E 71 DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRÁTICA DE 5 INFRAÇÕES. CORRETA EXASPERAÇAO. 7. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. SAÍDA DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Quanto à alteração legislativa na redação do art. 315, § 2º, do CPP, que trata de prisão preventiva, registro que não se trata de inovação no ordenamento jurídico, uma vez que o regramento inserido de forma expressa no CPP já era observado na seara criminal, com fundamento no art. 489, § 1º, do CPC c/c o art. 3º do CPP. Nesse contexto, constatada a identidade entre as hipóteses previstas em ambos os diplomas legislativos, com relação à adequada fundamentação das decisões, tem-se que a jurisprudência com relação ao art. 489, § 1º, do CPC, ainda que firmada em momento anterior à Lei n. 13.964/2019, se aplica igualmente ao processo penal. 2. Não é possível conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, uma vez que não ficou devidamente comprovada a divergência jurisprudencial. Com efeito, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, tendo se limitado a transcrever ementas. Alguns dos precedentes trazidos pelo agravante nem ao menos são identificados ou possuem numeração equivocada, o que igualmente revela a não observância à disciplina legal e regimental que orientam a adequada interposição do recurso especial pela divergência jurisprudencial. 3. Não há se falar em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins penais, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita Federal e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem autorização judicial, por ocasião do esgotamento da via administrativa fiscalizatória, em virtude da constatação de possível prática de crime tributário. Dessarte, não há se falar em prova ilícita. Precedentes do STF e do STJ. 4. Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. De fato "os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais" (HC 161452 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 6/3/2020, DJe 1/4/2020). 5. Encontra-se devidamente comprovada pelas instâncias ordinárias a responsabilidade penal do agravante, demonstrando-se o dolo na sua conduta, em virtude da sua efetiva atuação na administração da empresa, "dentre seus poderes, estava explícita a sua responsabilidade financeira". Dessarte, não há se falar em atipicidade pela não comprovação do dolo, ou por falta de provas para condenação. Para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária, não mera revaloração, mas verdadeira e indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice da Súmula 7/STJ. 6. A dosimetria da pena do recorrente, com relação à pena-base, se encontra concretamente fundamentada. De fato, no que diz respeito às consequências do crime, tem-se que o prejuízo aos cofres públicos em valor superior a R$ 243.174.746,85 (duzentos e quarenta e três milhões, cento e setenta e quatro mil, setecentos e quarenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), deve ser sopesado em desfavor do agravante. Por fim, foi corretamente escolhida a fração de aumento da pena em 1/3, em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva com relação às 5 infrações verificadas. 7. No que concerne ao pedido de redução da fração, em virtude de o recorrente ter se retirado antes da empresa, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria, o que impede o conhecimento do tema pelo STJ, haja vista a manifesta ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.361.814/RJ, desta Relatoria, DJe de 27/5/2020.) Por fim, diante da conclusão do TJMA de que foram praticados 31 delitos em condições semelhantes de tempo, local e modus operandi (e-STJ fl. 1410), tem-se por adequada a fração máxima pela continuidade delitiva. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. DOSIMETRIA. REGISTRO CRIMINAL. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAU ANTECEDENTE CONFIGURADO. GRAU DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CRIME CONTINUADO. NÚMERO DE INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS. NORMATIVIDADE APLICÁVEL À ESPÉCIE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a condenação definitiva registrada por crime anterior e com o trânsito em julgado posterior à data do fato apurado na ação penal, a despeito de não caracterizar a agravante da reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes. III - A jurisprudência do STJ preceitua que os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Precedentes. A par disso, o registro utilizado para configurar maus antecedentes - ação penal nº 0003919-04.2012.8.24.0011/SC - se refere a crime tributário em que o crédito tributário fora constituído em 28/06/2011. Já o delito em análise se refere a crédito tributário constituído em 19/11/2015. Desta feita, não prospera a alegação defensiva de que se está a utilizar fato posterior ao crime para configurar maus antecedentes. IV - Grau de exasperação da pena-base. O estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Na hipótese, o aumento de 10 (dez) meses na pena-base para duas circunstâncias judiciais desfavoráveis - maus antecedentes e consequências do crime - encontra-se razoável e proporcional ao caso, considerando o intervalo entre a mínima e a máxima para o delito constante do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990. V - A jurisprudência desta Corte Superior, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal. Precedentes. De outro lado, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentindo de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas: 2 (duas) dá azo ao aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) correspondem a 1/5 (um quinto); 4 (quatro) enseja 1/4 (um quarto); 5 (cinco) majora-se em 1/3 (um terço); 6 (seis) exaspera-se em 1/2 (um meio); e 7 ou mais infrações na razão de 2/3 (dois terços). In casu, a Corte de origem, soberana na análise da prova, asseverou que foram praticados 60 (sessenta) oportunidades delitivas entre 01/2006 a 12/2010. Para tanto, foi exasperada a pena em 2/3 (dois terço). Desta feita, não há se falar em ilegalidade. VI -A determinação da pena pecuniária, tanto em relação ao número de dias-multa quanto ao valor unitário, foi levada a cabo, respectivamente, segundo o critério da proporcionalidade com o quantum da pena privativa de liberdade, bem como em atenção à condição econômica da embargante e à dimensão dos crimes, os quais ensejaram prejuízos financeiros vultosos à administração pública. Os rendimentos do companheiro da embargante não foram utilizados para fins de determinação do quantum de pena de multa a ser aplicada, não havendo que falar em violação ao art. 5º, inciso XLV, da CF, uma vez que constou apenas tão somente a título de informações financeiras familiar, em interrogatório. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 796.565/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. É como voto. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator