AREsp 2799128 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TARCISIO JOSE DE SOUZA contra decisão que inadmitiu o recurso especial, oriundo de acórdão exarado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim ementado (e-STJ fl. 1.203): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROCEDIBILIDADE. REJEITADA. MÉRITO. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. DOLO GENÉRICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de procedibilidade da ação penal. Constata-se que houve o lançamento definitivo do tributo, conforme se observa da CDA, além da cópia do processo administrativo fiscal, sendo exaurida a fase administrativa, com a constituição definitiva do tributo, a permitir o oferecimento da denúncia e o prosseguimento da ação penal. Preliminar rejeitada. 2. A materialidade restou estampada pela representação fiscal para fins penais, pelo auto de infração, pela certidão de dívida ativa e pelo laudo pericial contábil, assim como a autoria, pelo depoimento das testemunhas, apontando o apelante como responsável pela gerência da sociedade. 3. Em se tratando de crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita, a sua comprovação prescinde de dolo específico, bastando para sua caracterização, a presença do dolo genérico, de modo que, tendo o recorrente sido omisso a respeito das informações às autoridades fazendárias, e estando justificada a constituição do crédito tributário, resta tipificado o crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, devendo ser mantida a sua condenação. Precedente do STJ. 4. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de gratuidade de justiça e isenção do pagamento da multa. 5. Recurso desprovido. Consta dos autos que o agravante fora condenado, pelo Juízo singular, como incurso nas sanções do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, acrescida do pagamento de 10 (dez) dias-multa, oportunidade em que substituída a reprimenda corporal cominada por duas penas restritivas de direitos (e-STJ fls. 1.105-1.114). Na sequência, a Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ fls. 1.197-1.208). Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa aponta usurpação do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 (e-STJ fl. 1.216). Para tanto, assevera que - no caso vertente - não restou provado o registro de qualquer ato material que pudesse imputar ao recorrente a efetiva prática da omissão fiscal descrita na denúncia (e-STJ fl. 1.217). Estratifica que, malgrado o acusado, à época dos fatos, figurasse como (mero) gestor do estabelecimento fiscalizado, este não realizava o recebimento de pagamentos e emissão de notas fiscais (e-STJ fl. 1.218), para fins do devido recolhimento do ICMS incidente. Neste cenário, ao reputar que o acórdão é vazio em demonstrar a autoria, visto que não trouxe os elementos fáticos a comprovar que o recorrente tenha praticado a conduta descrita na denúncia (e-STJ fl. 1.219), roga seja determinada sua absolvição (e-STJ fl. 1.222) por atipicidade. Contrarrazões pelo Parquet (e-STJ fls. 1.225-1.229). O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial com base na constatada intempestividade (e-STJ fls. 1.230-1.233). Ao sim, fora interposto agravo em recurso especial pela Defesa técnica (e-STJ fls. 1.236-1.240). Parecer do Ministério Público Federal, na forma dos arts. 62 e 64, X, ambos do RISTJ, pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 1.264-1.266). É o relatório. Decido . Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada (e-STJ fls. 1.236-1.240), conheço do agravo e passo ao exame do tempestivo apelo raro, nos moldes do art. 798-A do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 1.265). Sobre o tema controverso, relacionado à possível violação do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, é importante destacar os fundamentos apresentados pelo Juiz ao absolver a corré, sócia-proprietária da empresa Luzia Correa de Souza ME (e-STJ fl. 3), conforme o art. 386, VII, do CPP e, ao mesmo tempo, condenar o recorrente (e-STJ fls. 1.107-1.113, grifamos): A douta Defesa pede a absolvição de ambos os acusados, sustentando que resta ausente a condição de procedibilidade da denúncia, a teor da SÚMULA VINCULANTE número 24 do STF; sua absolvição por falta de provas, nos termos do artigo 386, VII do CPP e, em caso de condenação, o reconhecimento da ausência de dolo. .. Restou ao final provado que o denunciado omitiu informações às autoridades fazendárias ao declarar no Simples Nacional receitas de vendas efetuadas pela empresa LUZIA CORREA SOUZA ME no cart o de crédito/débito menor do que aquela efetivamente realizada, deixando assim de recolher o ICMS que incidiria sobre os valores da receita omitidos. .. A prática de sonegação foi constatada com a confrontação das informações dos comprovantes dos cartões de crédito e débito enviados pelas operadoras com as declarações PGDAS fornecidas pela SEFAZ-ES, apurando-se que o denunciado não havia declarado os valores por ele recebidos nos períodos de janeiro a fevereiro de 2009, junho a dezembro de 2009, janeiro a julho de 2010, setembro a dezembro de 2010, janeiro a junho de 2011 e de agosto a outubro de 2011, deixando de recolher, à época, o montante de R$78.092,50 (setenta e oito mil, noventa e dois reais e cinquenta centavos) .. Quando ouvido por este juízo, o réu asseverou ser o responsável pela empresa, pelos atos de gerência e por aqueles praticados que geraram a supressão de receita devida. .. Não há, coma bem assevera a Ministério Público em suas alegações finais, sustentar a acusação em desfavor da ré LUZIA CORREA SOUZA por restar clara que a mesma não tinha domínio sabre o fato que gerou a lavratura do auto de infração, não havendo coma atribuir a esta ré a responsabilidade criminal conforme descrito na denúncia. Incorreu o réu TARCISIO JOSÉ DE SOUZA na conduta delitiva prevista no artigo 1º, I da Lei 8.137/90, restando comprovada sua conduta .. Inexistem dúvidas quanta a materialidade e autoria deste crime, ficando documentalmente demonstradas tais práticas atribuídas ao réu. No mérito, tenho por robustas as provas carreadas, tendo ficado seguramente demonstrado que a réu participava diretamente da administração da empresa e concorreu diretamente para a prática atribuída a sua pessoa. Desta feita, tenho que restaram provadas, para fins do édito condenatório, as assertivas ministeriais constantes da denúncia oferecida, no sentido de que o acusado efetivamente praticou o crime .. O Tribunal estadual, ao confirmar a condenação, destacou o seguinte (e-STJ fls. 1.205-1.206, grifamos): Em razões recursais, a defesa pretende a absolvição do acusado, por insuficiência de provas e ausência de dolo, requerendo ainda, a concessão da gratuidade de justiça e a isenção do pagamento da multa. Contextualizando o caso, narra a denúncia que o acusado, na condição de administrador da pessoa jurídica "Luzia Correa Souza ME", localizada em Jardim Camburi, Vitória-ES, nos períodos de janeiro a fevereiro de 2009, junho a dezembro de 2009, janeiro a julho de 2010, setembro a dezembro de 2010, janeiro a junho de 2011 e de agosto a outubro de 2011, omitiu informações à autoridade fazendária, em operações de venda de mercadorias no cartão de débito e crédito, lançando valores inexatos em documento exigido por lei, não recolhendo, desta forma, o ICMS devido. Quanto a pedido absolutório, por insuficiência probatória, verifico que a materialidade restou estampada pela representação fiscal para fins penais (fls. 10/12), pelo auto de infração (fls. 14/15), pela certidão de dívida ativa (fls. 305) e pelo laudo pericial contábil (fls. 435/440). Por sua vez, autoria também restou comprovada pelo depoimento do auditor fiscal .. , onde relatou a omissão de tributos, referente as operações de venda de mercadoria por cartão de crédito e débito, conforme relatório fornecido pelas operadoras. De igual modo, a testemunha SUELY CORREA SOUZA SCHNEIDER (mídia de fls. 532), narrou que o acusado era o responsável pela gestão do estabelecimento comercial. Assim, restou absolutamente comprovado que o apelante .. tinha conhecimento e poder de comando sobre toda e qualquer operação praticada pela empresa, como também se beneficiou da operação fraudulenta. Indo adiante, em relação ao pedido absolutório por ausência de dolo, destaco que, em se tratando de crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita, o STJ pacificou o entendimento de que a sua comprovação prescinde de dolo específico, bastando para sua caracterização, a presença do dolo genérico, conforme o seguinte precedente: .. O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1. º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos .. (AgRg no AREsp n. 2.223.195/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.) Assim, tendo o recorrente sido omisso a respeito das informações às autoridades fazendárias, e estando justificada a constituição do crédito tributário, resta tipificado o crime, devendo ser mantida a sua condenação. De início: Considera-se autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não. Ou seja, aquele que controla a prática delitiva, ou pelo menos contribui diretamente para ela por meio de auxilio ou incentivo intelectual, ainda que não praticando o núcleo da figura típica. O ordenamento jurídico atual não admite a responsabilização penal objetiva. Exige a presença do elemento subjetivo do tipo (dolo ou, excepcionalmente, a culpa) do agente. .. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/12/2020) (HC n. 821.162/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023, grifamos). Esse enquadramento, porém, não se aplica ao caso em análise, sendo uma hipótese de distinguishing. Isso porque, nesta situação, as instâncias inferiores deixaram claro que o caso é diferente daquele atribuído à corré Luzia, que foi denunciada apenas por ser sócia-proprietária da empresa Luzia Correa de Souza ME (e-STJ fl. 3) e posteriormente absolvida, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 1.113). Quando ouvido por este juízo, o réu asseverou ser o responsável pela empresa, pelos atos de gerência e por aqueles praticados que gerara m a supressão de receita devida. .. demonstrado que a réu participava diretamente da administração da empresa e concorreu diretamente para a prática atribuída a sua pessoa (e-STJ fls. 1.111-1.112, grifamos). Dos trechos transcritos, entende-se que o acórdão questionado está de acordo com o entendimento consolidado desta Corte Superior, no sentido de que e m crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.621.568/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifamos). No mesmo norte: A compreensão do STJ é de que, nos crimes contra a ordem tributária .. é suficiente, para sua caracterização, a demonstração do dolo genérico (AgRg no AREsp n. 2.548.327/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024, grifamos). O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos (AgRg no AREsp n. 2.223.195/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023, grifamos). Incide, portanto, no ponto em questão, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante." Além disso, quanto ao pedido de absolvição do réu, baseado na alegada falta de elementos que comprovem que o recorrente praticou a conduta descrita na denúncia (e-STJ fl. 1.219), aplica-se o impedimento previsto na Súmula 7 do STJ. Essa conclusão decorre do fato de que revisar as conclusões das instâncias inferiores sobre a autoria dolosa e a materialidade do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 exigiria um novo exame das provas constantes dos autos, o que não é permitido nesta instância. No caso, é importante reproduzir o que foi esclarecido pelas instâncias inferiores (e-STJ fls. 1.111-1.112, grifamos): Quando ouvido por este juízo, o réu asseverou ser o responsável pela empresa, pelos atos de gerência e por aqueles praticados que geraram a supressão de receita devida. .. Inexistem dúvidas quanto a materialidade e autoria deste crime, ficando documentalmente demonstradas tais práticas atribuídas ao réu. .. tenho por robustas as provas carreadas, tendo ficado seguramente demonstrado que o réu participava diretamente da administração da empresa e concorreu diretamente para a prática atribuída a sua pessoa. Ademais, conforme aquilatado na origem, a imputada: a utoria também restou comprovada pelo depoimento do auditor fiscal .. De igual modo, a testemunha SUELY CORREA SOUZA SCHNEIDER (mídia de fls. 532), narrou que o acusado era o responsável pela gestão do estabelecimento comercial. Assim, restou absolutamente comprovado que o apelante .. tinha conhecimento e poder de comando sobre toda e qualquer operação praticada pela empresa, como também se beneficiou da operação fraudulenta. .. Assim, tendo o recorrente sido omisso a respeito das informações às autoridades fazendárias, e estando justificada a constituição do crédito tributário, resta tipificado o crime, devendo ser mantida a sua condenação. A p ropósito, em situações semelhantes: Quanto aos pedidos de absolvição por atipicidade .. , verificou-se que o Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, concluiu pelo não cabimento de tais pleitos. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria, portanto, o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF) (AgRg no AREsp n. 2.531.754/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifamos). A análise da pretensão absolutória por ausência de comprovação do dolo implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ 3. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.548.327/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024, grifamos). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se e intimem-se. EMENTA