AREsp 2692348 - DECISAO

DECISÃO MARIA CLEIDE MAGALHAES DE MATTOS BRITO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará na Apelação Criminal n. 0141610-28.2011.8.06.0001. A agravante foi condenada, pelo crime previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, à sanção de 2 anos de reclusão mais 10 dias-multa, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 20, 60 e 71 do Código Penal. Preliminarmente, pleiteou que seja declarada a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito tributário. No mais, defendeu a absolvição da acusada por ausência de dolo e atipicidade da conduta. Aduziu, ainda, a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 1.156-1.159, pelo conhecimento do AREsp para que não conhecer do REsp. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial A Corte de origem assim se expressou sobre autoria e dolo delitivos e pleito desclassificatório da conduta (fls. 998-1.007, grifos no original): .. 2. Da autoria e da materialidade: Nos termos dos recursos apelatórios, em síntese, a Defesa pleiteia a absolvição pela ausência do elemento subjetivo do tipo penal e pela ausência de provas contundentes para a condenação dos apelantes, afirmando que o apelante Alysson era proprietário da empresa, mas a Administração era feita pela apelante Maria Cleide, que não atuou com dolo/intenção de provocar dano ao erário. Primeiramente, sobre o argumento da subjetividade do tipo penal, nos resta analisar a existência do dolo, com base nas provas colhidas durante a fase de instrução penal. A lei n. 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, preconiza em seu art. 1º, inciso II: .. Em simples leitura, verifica-se que os núcleos do tipo do artigo 1º, inciso II, o qual fora imputado aos apelantes, tem os núcleos penais "omitir", isto é, deixar de prestar ou ocultar informações à Fazenda Pública, ou ainda, "prestar" declaração falsa, que significa fornecer informação que não corresponde com a verdade. Por fim, o segundo inciso, diz "fraudar", ou seja, trapacear ou enganar. Pois bem, depois de dissecar, de maneira resumida, o referido crime, podemos adequar o caso concreto ao que está previsto na norma penal. Analisando detidamente a decisão do auto de infração nº 1/200315302 (fls. 138/140), oriunda da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, observa-se que os fatos objetos desses autos circulam em torno de suposta aquisição de mercadoria sujeitas ao regime de substituição tributária sem o documento apropriado para a operação, não recolhendo o devido ICMS, tendo como base de cálculo o valor de R$292.107,99 (duzentos e noventa e dois mil cento e sete reais e noventa e nove centavos). Essa infração foi constatada após análise do sistema de controle de estoque SLE, resultando numa redução de tributo no montante de R$49.658,35 (quarenta e nove mil seiscentos e cinquenta e oito reais e trinta e cinco centavos). Nesse contexto, observa-se que houve a redução do tributo, devendo ser observado, por sua vez, se constatado o dolo do agente. Do supracitado dispositivo legal, é possível inferir que o elemento subjetivo do crime é o dolo genérico, sendo suficiente, para sua caracterização, os procedimentos voluntários de fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, não havendo necessidade de se demonstrar ânimo de obter benefício específico. Esse tem sido o entendimento do STJ, o qual se alinhou no sentido de que as condutas previstas no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, prescindem, para sua caracterização, da presença do dolo específico, sendo dispensável a demonstração do fim específico de se obter o benefício indevido, restando configurado o crime se o réu deixou de recolher tributo devido ao Fisco, omitindo operações sujeitas ao recolhimento de tributo nos documentos e livros fiscais e realizando vendas sem a emissão das notas correspondentes às operações mercantis: .. Em mãos destas considerações, o lastro probatório de autoria fica cristalino. Nesse sentido, transcrevo trecho da sentença: "Conforme amplamente debatido durante todo o percurso instrutor, trilhado judicial e extrajudicialmente sob os auspícios da ampla defesa e do contraditório, após análise de documentos e livros fiscais da empresa denominada "COMERCIAL RIBEIRO MAGALHÃES LTDA" (CGF nº 06.973.643-0), a Fazenda Estadual acusou irregularidades na gestão contábil do exercício financeiro de dezembro de 2001, de onde se gerou o Auto de Infração nº 2003.15302-0, acusando-se ali para a entrada/aquisição de mercadorias (sujeitas ao regime de tributação de ICMS) sem notas/documentos de arrecadação fiscal. Verificada conduta ensejou redução indevida de tributo (em valores principais) à ordem de R$ 49.658,35 (quarenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e oito reais, trinta e cinco centavos) e, após o trânsito em julgado do Procedimento Administrativo Fiscal nº 1/1136/2004 (v. certidão, fls. 148), o cadastro da contribuinte autuada na Dívida Ativa do Estado do Ceará sob a inscrição nº 2010.16350-8. Consagrada a mais estrita regularidade procedimental (pré-processual), registro ainda que os débitos apurados em Procedimentos Administrativos Fiscais e inscritos na Dívida Ativa do Estado do Ceará gozam de presunção de certeza e liquidez, tendo efeito de provas pré- constituídas, podendo serem ilididas por outro instrumento de convicção inequívoco a cargo do sujeito passivo (v. CTN, art. 204, caput, e parágrafo único), inexistindo, neste momento, provas suficientes para afastar a presunção legal da referida inscrição. No que refere ao núcleo da gestão que lesionou o erário e a ordem jurídica tributária, observo que o acervo indiciário/probatório arrecadado ao longo das instruções (preliminar e processante) se mostra bastante e seguro para o acolhimento da proposta lançada em detrimento dos gestores/administradores Alysson Ribeiro Magalhães e Maria Cleide Magalhães de Mattos Brito. Segundo melhor nos revelam os autos, os acusados em questão foram satisfatoriamente identificados como aqueles que detinham (e de fato compartilhavam) o controle administrativo da firma comercial auditada, condição expressamente positivada ao Contrato Social de fls. 102/104 e confirmada aos depoimentos produzidos judicialmente pelo ex-funcionário Sr. Expedito Belarmino da Silva Júnior e pela outrora contadora da empresa Sra. Eugênia Maria Cruz da Silva (v. acervo audiovisual, fls. 848/851 e 866), in verbis: "( ) Que trabalhou para a empresa COMERCIAL RIBEIRO MAGALHÃES LTDA, mas não recorda o período exato; que os sócios eram Alysson e Cleide, que os dois gerenciavam e eram responsáveis pela administração; que uma vez foi deixar documentos na SEFAZ, todavia não sabia do que se tratavam; que o trabalho dele era o que eles mandassem fazer; que era vendedor; que CLEIDE era a responsável pela emissão das notas fiscais e por enviar a documentação fiscal para contador e que ALYSSON fazia as compras; que as tarefas eram divididas; que foi contratado por ALYSSON mas recebia ordens de ambos os sócios; ( )" (v. depoimento de Expedito Belarmino da Silva Júnior); "( ) Que acredita que a constituição da empresa se deu no ano de 1996; que soube que foi substituída por um contador chamado EDMILSON, mas não o conhece e tampouco indicou para os sócios; que foi na SEFAZ para pedir a retirada de seu nome como contadora da empresa; que, na época da constituição, o Sr. ALYSSON era o administrador da empresa; que ficou na empresa por apenas 30 dias; que não continuou prestando serviços pois arranjou um trabalho fixo; que o objeto da empresa era o comércio de gêneros alimentícios e bebidas; que, como estava começando, ainda era uma empresa pequena, mas não chegou a ver estoque e nem a movimentação; que, depois disso, não manteve contato com o Sr. ALYSSON e nem com a Sra. CLEIDE; ( )" (v. depoimento de Eugênia Maria Cruz da Silva). Contramão ao bem alicerçado acervo instrutor, os acusados preferiram enveredar narrativa em que negaram a autoria do ilícito, a tudo resumindo como prática desprovida do desejo de enriquecer ilicitamente em detrimento do erário (comum entre comerciantes do ramo em nossa região) e/ou a possíveis erros/enganos dos controles internos de compra e estocagem de mercadorias, sendo, portanto, penalmente atípica a irregularidade verificada (pontualmente) no mês de dezembro de 2001." Ouvida a testemunha José Augusto Siebra Moreira, ex-funcionário da empresa, informou que a conferência das mercadorias adquiridas era realizada pelo "conferente", que recebe e passa a nota fiscal para o escritório, afirmando também que " quando a dona estava muito ocupada ou não estava presente, eu tinha que dar entrada porque o cliente queria a mercadoria. Dando entrada no sistema da empresa". A testemunha Francisco Souza e Silva, ex-funcionário de empresa que trabalhava descarregando caminhão, afirmou que a empresa era administrada pelos dois sócios, sendo, inicialmente por Alysson e, posteriormente, pela ré Cleide. Afirmou que, apesar de ficar mais sob as ordens da ré Cleide, o réu Alysson também administrava. Dessa informação, infere-se que a conferência era realizada, via de regra, pela ré Cleide. Questionado sobre quem tinha o comando da empresa, afirmou que "geralmente, a Dona Cleide". Afirmando, quanto ao réu Alysson, que "ele vinha poucas vezes, porque tinha outra empresa". Os réus, interrogados, afirmaram que eram sócios em duas empresas, ambas de gêneros alimentícios, e que entre elas havia troca de mercadorias, mas sem o cuidado de realizar anotações e registros necessários, asseverando que a gerência da empresa objeto destes autos era da ré Cleide e da outra empresa pelo réu Alysson. Assim, observa-se que, apesar de haver uma preponderância da administração da empresa pela sra. Cleide, ambos eram sócios e administradores e tinham conhecimento das práticas de aquisição e troca de mercadorias, realizando o controle final dos atos comerciais, sendo os vícios decorrentes do não cumprimento das obrigações tributárias de responsabilidade de ambos. Diante do que foi apresentado, ficam demonstradas os lastros probatórios de autoria e materialidade, afastando o pleito defensivo de absolvição, conforme fundamentação supra. 3. Do pleito de desclassificação da conduta para o dispositivo no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90: Alegam os réus que o tipo penal do ilícito, ora cometido, se adequa àquele previsto no artigo 2º, inciso II, da lei nº 8.137/90, onde preconiza: "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos", ocorrendo a imputação de crime menos gravoso. Vale ressaltar que a subsunção do fato à norma nada mais é que a adequação de uma conduta com a lei propriamente dita, onde ela está perfeitamente descrita e evidenciada. Comparando os artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, observa-se que a diferença entre os tipos penais incide no fato de que o crime do art. 1º é material, pressupondo a efetiva supressão do tributo e consequente prejuízo aos cofres públicos, o que ocorreu no caso objeto destes autos, enquanto que o crime tipificado no art. 2º é formal e se concretiza quando não há supressão tributária. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado: .. Sendo assim, não há como prosperar o pedido de desclassificação, estando ao fim devidamente confirmado e qualificado nos autos, a manutenção da decisão do juízo a quo pela condenação dos réus no dispositivo do art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90. Com efeito, a orientação jurisprudencial do STJ é de que, nos crimes tributários, tais como aqueles previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Esse entendimento foi adotado pela instância antecedente e está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, razão pela qual o recurso especial, nesse ponto, é inviável segundo o disposto na Súmula n. 83 do STJ. Ilustrativamente: .. 2. Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Assim, é inviável a pretensão baseada na necessidade de demonstração do dolo específico. 3. A desconstituição das premissas estabelecidas no acórdão recorrido sobre a autoria, a materialidade e o dolo delitivos implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. .. (AgRg no REsp n. 2.030.115/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 9/3/2023.) A análise da pretensão absolutória baseada na premissa de que a acusada não agiu com dolo demandaria reexame de fatos e de provas constantes dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. No mesmo óbice (Súmula n. 7 do STJ) incorre a pretendida desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Além disso, a fundamentação recursal é deficiente, uma vez que não impugnou, de forma direta, objetiva e eficaz, o argumento da Corte de origem de ser a conduta imputada à acusada (art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990) crime material, com efetiva supressão de tributos, enquanto aquela do art. 2º, da referida legislação, seria crime formal que se caracteriza pela ausência de supressão tributária. Dessa forma, incide o disposto nas Súmulas n. 283 e 284 do STF. Com relação ao pedido de extinção da punibilidade da pretensão punitiva em decorrência do pagamento integral do débito tributário, a compreensão é de que sua análise é inviável, nesta instância, por demandar necessária dilação probatória. Ademais, vale ressaltar que a seara criminal não é a via adequada para declarar a extinção de débito tributário, em vista de que tal situação representaria indevida invasão de competência. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA