HC 1011707 - DECISAO

DECISÃO Trata-se habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de THIAGO LUIS DA SILVA, contra acórdão Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e de 16 dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no art. 1º, I, II e V, da Lei 8.137/90, por vinte e seis vezes, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, mas, de o fício, ajustou a adequação típica das condutas e reconheceu a prática de 9 delitos, sem alteração na pena, nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 1º, I, II E V, NA FORMA DO 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. INCONSTITUCIONALIDADE. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. 2. PROVA DA MATERIALIDADE. NOTIFICAÇÃO FISCAL. ANEXOS "J". DÍVIDA ATIVA. DEPOIMENTOS DOS AUDITORES FISCAIS. PARCELAMENTO. 3. PROVA DA AUTORIA. CONTRATO SOCIAL. PROPRIETÁRIO DE MICROEMPRESA INDIVIDUAL. ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. 4. ADEQUAÇÃO TÍPICA. DESCLASSIFICAÇÃO (LEI 8.137/90, ART. 2º, II). OMISSÃO DE INFORMAÇÃO E DE OPERAÇÃO E EMISSÃO FRAUDULENTA DE NOTA FISCAL. CRIME MATERIAL. 5. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO. AÇÃO CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA. 6. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. AÇÃO FRAUDULENTA. 7. CONTINUIDADE DELITIVA. CONSUMAÇÃO MENSAL. 8. MULTIPLICIDADE DE CONDUTAS. TIPO DE CONTEÚDO VARIADO. CRIME ÚNICO POR PERÍODO. 8. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (CP, ART. 44). REINCIDÊNCIA GENÉRICA. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. 1. A criminalização das condutas previstas no art. 1º da Lei 8.137/90 não padece de inconvencionalidade ou inconstitucionalidade e não se assemelha à prisão civil por dívida. 2. A notificação fiscal lavrada pela autoridade fazendária, que culmina na constituição do crédito tributário e na inscrição do débito em dívida ativa, corroborada pelos depoimentos dos auditores fiscais e pela realização de parcelamentos, que exigem a confissão dos fatos, é prova da materialidade de fato que constitui crime contra a ordem tributária. 3. A infração penal-tributária consistente em inadimplir ou não arrecadar corretamente o imposto aproveita aos proprietários e administradores da pessoa jurídica, os quais detêm o controle final do fato porque decidem sobre sua prática e suas circunstâncias, de modo que a disposição cadastral que atribui ao acusado, na época dos fatos, a administração da empresa, é suficiente, em regra, à comprovação da autoria, sendo dele o encargo de desconstituir a conclusão lógica que do escrito e comprovado sobressai. 4. Pratica o crime do art. 1º, I, II e V, da Lei 8.137/90, e não o do art. 2º, II, da mesma Lei, o agente que deixa de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, relativamente ao imposto devido a este Estado, por substituição tributária, na condição de responsável solidário, relativo a saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo imposto não foi retido, e também por ausência de emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, constatado através da diferença apurada pelo confronto entre os pedidos de vendas apreendidos no estabelecimento por ocasião da ação fiscal, que comprovam os valores totais de vendas, e os documentos fiscais de saídas emitidas, e, ainda, emite documento fiscal indicando indevidamente que se trata de operação sem débito do imposto, por ter sido o imposto recolhido anteriormente por substituição tributária sem que houvesse nota fiscal de entrada da respectiva mercadoria comprovando o destaque e recolhimento do imposto da operação. 5. A ação livre e consciente de suprimir ou reduzir tributos por meio de omissão de informação, inserção de elementos inexatos, ou omissão de operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, é suficiente para a caracterização do elemento subjetivo exigido para a configuração do crime previsto no art. 1º da Lei 8.137/90, cuja comprovação prescinde de dolo específico. 6. Em razão da natureza do ICMS, que é incluído no preço cobrado na venda de mercadoria ou na prestação de serviço, sendo obrigação da pessoa jurídica que o cobra unicamente remeter ao erário o que foi repassado ao consumidor, o simples não recolhimento do tributo declarado aperfeiçoa o delito, e a alegação de que a empresa passava por dificuldades financeiras não enseja o reconhecimento do estado de necessidade ou da inexigibilidade de conduta diversa, especialmente quando se está diante da prática do crime material previsto no art. 1º, I, II e V, da Lei 8.137/90. 7. Embora o crime material contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei 8.137/90 não esteja tipificado antes do lançamento definitivo do tributo, impedindo a persecução penal até então, sua consumação quando referente à supressão ou redução de ICMS ocorre em cada mês no qual o tributo não foi recolhido no dia do vencimento, hipótese em que incide a continuidade delitiva. 8. Se o agente, num mesmo mês, pratica diversas fraudes e condutas previstas em mais de um dos incisos do art. 1º, caput, da Lei 8.137/90 com a finalidade de suprimir um só tributo, comete apenas um crime, consumado na data de vencimento do pagamento. 9. Não se revela socialmente adequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao acusado condenado pela prática de crime material do art. 1º, caput, da Lei 8.137/90 que ostenta reincidência genérica pelo delito de estelionato, o que demonstra renitência na produção de fraudes que possibilitam desfalque patrimonial alheio, e, além disso, responde à ação penal por ter cometido o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, por nove vezes. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DE OFÍCIO, AJUSTADA A ADEQUAÇÃO TÍPICA E REDUZIDO O NÚMERO DE DELITOS." (e-STJ, fl. 496-497) Nesta Corte, a defesa alega é de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois se "tratando de réu não reincidente específico e que preencheu todos os requisitos do art. 44 do CP, e não havendo fundamentação válida para considerar a medida socialmente não recomendável (CP, art. 44, § 3.º), requer a substituição da pena de reclusão por penas alternativas" (e-STJ, fl. 6). Requer a concessão da ordem para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Não prospera o pleito de substituição da pena privativa de liberdade. Confiram-se os fundamentos do acórdão impugnado: "9. A substituição da pena privativa de liberdade é inviável. É oportuno ponderar que o Apelante Thiago Luis da Silva, reincidente, já foi beneficiado com a fixação do regime aberto, quando o mais acertado era a imposição do inicialmente semiaberto. O art. 44, II, do Código Penal prevê a possibilidade da medida quando "o réu não for reincidente em crime doloso". O seu § 3º traz a ressalva de que, "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime". Ainda que a reincidência do Recorrente não seja de natureza específica, a medida não é socialmente recomendável, tendo em vista que a condenação anterior foi por estelionato, que tem como elementar o emprego de "artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento" (CP, art. 171, caput) e, agora, a condenação mantida é por crimes continuados de fraude tributária, de modo que se trata o Apelante de uma pessoa voltada à produção de artimanhas que lhe possibilitem o desfalque patrimonial alheio. Não bastasse, Thiago Luis da Silva responde nos autos 5003330-04.2024.8.24.0011 por, na condução da mesma empresa em que praticou os delitos ora debatidos, ter cometido o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, por nove vezes (eproc1G)." (e-STJ, fl. 494) No tocante à conversão da pena corporal por restritivas de direito, o art. 44, § 3º, do Código Penal admite tal substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito. No caso em análise, apesar de não se tratar de reincidência específica, as instâncias ordinárias concluíram que a medida não é socialmente recomendável, tendo em vista que a condenação anterior foi por estelionato, que tem como elementar o emprego de ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, semelhantemente aos crimes de sonegação tributária em epígrafe. Neste sentido: "PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE DO DOCUMENTO DE LESIONAR A FÉ PÚBLICA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a condenar o acusado pelo delito do artigo 304 c/c o art. 297 do CP, uma vez que restou comprovado o potencial que o documento teve para lesionar a fé pública e enganar uma pessoa comum. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência da potencialidade lesiva do documento apresentado, como requer a parte agravante, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. Segundo o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 3. Nessa linha, o art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica. 4. No presente caso, embora estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos, inaplicável a regra prevista no art. 44, § 3º, do CP, uma vez que, apesar da reincidência não ser específica, deu-se por crimes graves (associação criminosa, moeda falsa e corrupção ativa - e-STJ fls.109), fundamento a vedar a substituição da pena por restritiva de direitos, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.) Neste contexto, deve ser reconhecida a idoneidade dos fundamentos declinados pelo tribunal de origem, restando evidente a inviabilidade da concessão da benesse prevista no art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA