REsp 2061010 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO , que ganhou a seguinte ementa (e-STJ Fl.1717): EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS FEDERAIS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. CRIME LICITATÓRIO. SIMULACRO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM O INTUITO DE FRUSTRAR E FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO E PROPICIAR A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE DESVIO DE RECURSOS, COM SUPERFATURAMENTO E SUBCONTRATAÇÃO DAS OBRAS CONTRATADAS EFETIVAMENTE ADJUDICADAS À EMPRESA APRESENTADA COMO VENCEDORA DO CERTAME LICITATÓRIO. PEÇA DE ACUSAÇÃO QUE TIPIFICOU A CONDUTA COMO A DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993, AO FUNDAMENTO DE INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. CORRETA A DESCLASSIFICAÇÃO, QUANDO DA SENTENÇA, PARA O TIPO PENAL DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1990. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO AO ASSESSOR JURÍDICO DA PREFEITURA E AO SERVIDOR QUE, HIPOTETICAMENTE, ASSESSORAVA A COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE MÁCULA NA SENTENÇA. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PARA ABSORVER O CRIME LICITATÓRIO PELO DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. POTENCIALIDADE LESIVA DO PRIMEIRO EXAURIDA PELA CONSUMAÇÃO DO SEGUNDO. CRIME-MEIO. POSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL E SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR CONFIGURADO O DOLO E, AO FINAL, A CONDENAÇÃO DOS DEMAIS RÉUS. DOSIMETRIA DA PENA. CORRETO PESAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÕES IMPROVIDAS. Contra esse acórdão, interpôs-se o presente recurso especial com base na alínea a do art. 105, inc. III, da CF alegando-se, em síntese: (i) "não há dúvida de que os crimes praticados no caso concreto foram aqueles definidos no art. 89 (servidores públicos) e seu parágrafo único (particulares beneficiários do contrato), além de uma falsidade material de procedimento público que não foi objeto da Denúncia"; (ii) "A boa doutrina, demonstra muito claramente a impossibilidade dese aplicar o princípio da consunção ao caso concreto, eis que resta nítida a independência quanto à prática dos crimes do art. 89 da Lei nº 8.666/93 e aquele do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67." O recurso foi admitido e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento e provimento do recurso (e-STJ Fl.1921-1923) É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação. Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento, e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, a tese não exige o reexame de provas, pois parte de fatos incontroversos nos autos para discutir questões sobre a adequação típica ou não destes fatos, assim como a possibilidade de aplicação da consunção. De saída, quanto à tipificação do delito, assim se pronunciou a origem: "14. No que se refere à insurgência quanto à desclassificação do crime licitatório, do descrito no art. 89para o do art. 90, ambos da Lei nº 8.666/1990, não há se de falar em mácula da sentença, mas ao contrário, diante do amplamente noticiado nos autos, não se pontuou uma dispensa de licitação fora das hipóteses legais, mas sim a frustração do caráter competitivo, com um simulacro de certame licitatório, montado em momento posterior, unicamente para dar legalidade à contratação, pelo que, consoante inclusive pacífica jurisprudência deste eg. Regional, se mostra perfeita a desclassificação do tipo penal como firmada na sentença." Contudo, em hipóteses similares, onde o "simulacro de certame licitatório, (é) montado em momento posterior", a jurisprudência desta corte tem apontado no sentido da capitulação no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, conforme se extrai do seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, foi contratado um escritório de contabilidade para realizar a montagem de licitações inexistentes, bem como nomeada uma Comissão Permanente de Licitação composta de pessoas sem nenhum preparo para tanto, que se limitavam a assinar os documentos adredemente preparados. 2. O Processo Licitatório n. 23/2003 (na modalidade de convite) foi uma farsa realizada depois da contratação direta de determinada empresa. O que houve, em última análise, foi a contratação direta da empresa sem que estivesse caracterizada nenhuma hipótese de dispensa ou de inexigibilidade. 3. Uma vez que, a rigor, não houve procedimento de licitação, a conduta perpetrada pelo réu se amolda ao crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, e não ao previsto no art. 90. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1670171 / RN, RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 05/05/2020, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 12/05/2020. Grifo Acrescido) Com efeito, não se pode admitir que conduta adotada "a posteriori" pelo próprio réu lhe sirva de pretexto à mitigação da responsabilidade penal, notadamente quando se tem em vista que "O tipo previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 cuida de crime de mera conduta e sua caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, nos exatos termos do enunciado." (STJ, AgRg no REsp 1293176/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 07/03/2014) Ou seja, ocorrida a contratação não precedida de licitação fora das hipóteses previstas em lei ou a inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, há a consumação do delito, cujo aperfeiçoamento jurídico não pode ser suplantado pelo advento de evento superveniente relativo à tentativa de escamoteamento da dispensa ilegítima do certame. Assiste razão ao Ministério Público Federal no ponto. Adiante, no que tange a consunção, assim estabeleceu a corte de origem (e-STJ Fl.1719): "15. Ainda em relação ao crime licitatório, onde o órgão de acusação se insurge quanto à adoção do princípio da consunção, com a absorção pelo crime de desvio de recursos públicos descritos no Decreto-lei nº 201/1967, fez-se notório nos autos haver sido aquele um crime-meio para se a real pretensão, no caso o desvio das verbas públicas, inclusive diante de um exaurimento da potencialidade lesiva daquele como mero instrumento para o crime-fim. " Conforme Frederico Horta, a relação de consunção: ".. só é concebível a partir do caso concreto, ainda que hipoteticamente considerado, pois ocorre quando a realização dos pressupostos de uma das normas incidentes, a norma consumida, possa ser tida como uma forma normal, embora não indispensável, de realizar os pressupostos da outra - a norma consuntiva -, uma circunstância ou um desenrolar previsível desta realização, segundo a forma como as coisas geralmente acontecem.." (HORTA, Frederico. Elementos fundamentais da doutrina do concurso de leis penais e suas repercussões no Direito Penal brasileiro contemporâneo. In. PACELLI, Eugênio. CORDEIRO, Nefi. REIS JÚNIOR, Sebastião dos (Orgs.). Direito penal e processual penal contemporâneos. São Paulo: Atlas, 2018, p. 61). Portanto, prevalecerá a incidência da norma principal, a respeito da qual a outra é mera forma comum de realização de seus pressupostos, pois o desvalor da norma acessória já está abarcado pela outra norma (HORTA, Frederico. op. cit., p. 61). Quanto ao tema versado nos autos, é pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de que "Não há subsunção dos crimes de fraude em licitação (arts. 90 e 92 da Lei n.º 8.666/93) no de desvio de verba pública (art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 207/67), cujos bens jurídicos tutelados são notoriamente distintos, sendo que aqueles não são meio necessário para este." (STJ, AgRg no REsp 1293176/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 07/03/2014). Com efeito, havendo divergência entre os bens jurídicos tutelados por tipos penais em aparente colidência, não se mostra viável a aplicação do princípio da consunção como forma de resolução da questão. Nestas hipóteses, este Superior Tribunal de Justiça tem apontado pela necessidade da aplicação da regra de concurso material, "verbis": AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM OU APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE OU DA CONSUNÇÃO ENTRE ESSES CRIMES. INVIABILIDADE. CONDUTAS DIVERSAS E DELITOS DISTINTOS E AUTÔNOMOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM BASE NA LIDERANÇA EXERCIDA PELO AGRAVANTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO. SOMATÓRIO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL E PARA O EXAME DOS REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Hipótese em que o agravante foi condenado pela prática de condutas diversas, configuradoras de crimes distintos - fraude à licitação e desvio de valores públicos -, não havendo falar em bis in idem ou em aplicação do princípio da especialidade. 2. O delito de fraude à licitação não é meio necessário ou fase preparatória ou de execução do delito de desvio de verbas públicas, na medida em que aquele é delito formal e se consuma independentemente da obtenção de vantagem ou da anulação do procedimento licitatório. É inviável desconstituir as premissas fáticas assentadas na origem ante a impossibilidade de reexame do conjunto probatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (..) (AgRg no HC 448057 / SP, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 06/12/2018, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 18/12/2018) (..) ABSORÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993 PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/1967. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELOS ILÍCITOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada absorção do delito de fraude à licitação pelo ilícito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, além de demandar o estudo aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, já foi rechaçada por esta colenda Quinta Turma, que consignou que não há subsunção entre os crimes em questão, cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último. 3. Ordem denegada. (HC 275909 / MG, RELATOR Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 05/05/2015, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 14/05/2015) Diante disso, há de se dar provimento ao recurso ministerial, reformando-se o acórdão proferido na origem para adequação aos entendimentos supracitados. Sendo assim, conheço do recurso especial para cassar o acórdão proferido na origem e determinar ao Tribunal de origem que profira novo julgamento, abstendo-se de desclassificar a conduta do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 para a do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e de aplicar a consunção entre os delitos do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967 e os tipificados pela Lei n. 8.666/1993. Expeça-se as comunicações pertinentes ao Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA