AREsp 2501116 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por GREGÓRIO WANDERLEY CERVEIRA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (e-STJ, fls. 1.430-1.450): "DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE ROBSON CERVEIRA, PRISCILLA CERVEIRA LIMA E DE SILVIA PATRICIA GARDIOLI, PARA ABSOLVE-LOS DAS IMPUTAÇÕES CONSTANTES DA DENÚNCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE GREGÓRIO WANDERLEY CERVEIRA PARA ABSOLVÊ-LO DO CRIME PREVISTO PELO ARTIGO 288, DO CÓDIGO PENAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E PARA SUBSTITUIR A SUA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE CLAUDEMIR ZAMBONINI, TÃO SOMENTE PARA SUBSTITUIR A SUA PENA CARCERÁRIA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. V. U. ESTEVE PRESENTE O ADV. RAFAEL ADRIANO DORIGAN" Opostos embargos de declaração pela defesa (e-STJ, fls. 1.461-1.466), os quais foram rejeitados (e-STJ, fls. 1.461 - 1.466). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 90 da Lei 8.666/1993 e art. 59 do Código Penal. Aduz para tanto, em síntese, que não houve comprovação de conluio entre empresas e do prejuízo ao caráter competitivo do procedimento licitatório. Defende, igualmente, que não há comprovação da não prestação dos serviços pela empresa. Frisa que a pena-base foi exasperada levando em consideração por responder a outros delitos da mesma espécie, o que violaria o disposto na súmula 444 do STJ. Com contrarrazões (e-STJ, fls.1.480-1.483), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 1.486-1.487), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fls. 1.519 - 1.522). É o relatório. Decido. A decisão que inadmitiu o recurso especial na origem pautou-se nos seguintes fundamentos: Súmula 283 do STF e Súmula 7/STJ; no agravo, todavia, a parte ora agravante não combateu especificamente a incidência da súmula 283 do STF, tampouco rebateu adequadamente o último motivo da decisão agravada. A Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ. Eis a ementa do aresto paradigma: "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932. 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos". (EAREsp 746.775/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2018, DJe 30/11/2018) Por conseguinte, a Súmula 182/STJ impede que se passe ao mérito do agravo, o qual não supera o juízo de admissibilidade. No entanto, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. A esse respeito, entendo que houve ilegalidade quanto à exasperação da pena-base considerando de forma genérica que o acusado responde a delitos da mesma espécie. Consta da sentença o cálculo dosimétrico quanto ao crime licitatório (e-STJ, fl. 1.289): "Delito tipificado no artigo 90 da Lei n. 8.666/93: Na primeira fase, as circunstâncias judiciais mostram-se desfavoráveis aos réus, levando em consideração que respondem por delitos da mesma espécie, bem como que causaram prejuízo ao erário, fixo a pena base acima do mínimo legal: 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, e multa. Na segunda e terceira fases, não há agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena. Assim torno em definitivo a pena aplicada: 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, e multa." O voto condutor do acórdão, por sua vez, apenas manteve a dosimetria fixada pelo juízo de origem, ratificando seus termos. Diante do quantum fixado, substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direito consubstanciada na prestação de serviço à comunidade pelo mesmo período fixado para a pena privativa de liberdade, mantida a condenação ao pagamento da multa (e-STJ, fls. 1.446-1.447). Não obstante, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO (ART. 158, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANTECEDENTES. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTE STJ. PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da penabase, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade (enunciado n.º 444 da Súmula desta Corte). 2. A jurisprudência deste Sodalício entende que a pena-base só pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada, circunstância não verificada no caso em exame, na medida em que utilizadas considerações abstratas e inerentes ao tipo penal violado para justificar a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 765.504/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 11/10/2017). Dessa forma, há que ser afastado o aumento da pena-base em relação à existência de processos em curso em face do acusado. Refaço, à luz dessas considerações, a dosimetria do réu. Na primeira fase, considerando que as consequências do crime justificam a exasperação da a pena-base, entendo que ela deve ser fixada em 2 anos e 4 meses de detenção (correspondente a 1/6 da pena mínima em abstrato). Esta passa a ser a pena definitiva, à míngua de atenuantes, agravantes, minorantes ou majorantes. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do agravo em recurso especial, todavia, concedo a ordem, de ofício, para excluir a exasperação da pena-base quanto aos maus antecedentes do agente, redimensionando a pena do paciente para 2 anos 4 meses de detenção, mantida a substituição da pena privativa de liberd ade e a pena de multa, nos termos do acórdão recorrido. Publique-se. Intimem-se. EMENTA