REsp 2125317 - DECISAO

DECISÃO SÉRGIO PESSOA ARAÚJO apresenta recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0000560-36.2016.4.05.8202. O recorrente foi condenado em primeira instância à pena de 2 anos de detenção e multa de 2% do valor do contrato pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, além de 3 anos e 3 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. O Tribunal a quo declarou extinta a punibilidade de Sérgio quanto ao crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e negou provimento à apelação, ocasião em que manteve a condenação relativa ao crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. No recurso especial, o recorrente indicou violação dos arts. 386, VII, e 619, ambos do CPP e art. 59 do Código Penal. Defendeu que, diferentemente do que consta no acórdão, após a instrução processual, ficou demonstrado que no Sítio Diamantina, 15 casas foram devidamente concluídas, no Sítio Cabano, 4 casas encontram-se concluídas, 12 já em altura de coberta, no Sítio Cajazeiras 2 casas em altura de coberta, no Sítio Várzea Nova 5 casas com 90% dos serviços já concluídos e 4 em altura de coberta, no Sítio Barra de Oitis 1 casa com 70% dos serviços realizados, 1 casa em altura de coberta e 2 casas em altura de radier. Requereu seja o presente recurso conhecido e provido para anular o acórdão recorrido por não ter apreciado a alegação da defesa de ausência de provas suficientes para a condenação ou reformado aludido decisium para que seja o recorrente absolvido por ausência de provas. Veio o recurso a esta Corte e o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial (fls. 2.976-2.989). Decido. A tese do recorrente de omissão do acórdão recorrido em analisar suas alegações de ausência de provas suficientes para a condenação e também a reiteração no presente recurso da afirmação de que não colheram as instâncias ordinárias provas que levassem à certeza de sua prática delitiva assim foram apreciadas em embargos de declaração pela Corte a quo (grifei): .. Aqui, a começar pelo recurso de Sérgio Pessoa Araújo, a defesa sustenta que o acórdão incorreu em omissão ao manter a condenação do embargante pelo crime de responsabilidade previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/67, que tipifica a apropriação de bens ou rendas públicas, ou o desvio para si ou para outrem. De acordo com a defesa, além de inexistirem provas aptas a demonstrar o desvio de recursos pelo réu, o acórdão deixou de analisar o levantamento de dados descrito na apelação, segundo o qual os serviços que foram realizados estão em completa harmonia com o valor pago pela edilidade. Não há, contudo, omissão a ser sanada. Ao revés, a alegação defensiva de que houve a entrega de parte dos serviços contratados foi sopesada no acórdão, porém, diante de diversas outras provas da materialidade e da autoria delitivas, a condenação pelo crime de responsabilidade foi mantida. Nesse sentido, confiram-se os seguintes excertos do voto do então Relator, Des. Carlos Rebelo: "Como se observa do teor da sentença ora recorrida, a responsabilização penal dos ora apelantes derivou da comprovação, inconteste, da autoria e materialidade delituosas atinentes à prática da figura antijurídica prevista no referido tipo penal, a partir da percuciente análise do sentenciante de todos os elementos do plexo probatório carreado aos autos, consoante os fundamentos adiante, em parte, transcritos, verbis: 2.3.1 Da materialidade A materialidade é inconteste. Conforme se depreende da documentação acostada, sobretudo das auditorias realizadas pela CGU (págs. 8/23 do id. 4058202.1834643) e pelo MPF, foi realizado o pagamento de R$680.000,00 (seiscentos e oitenta mil reis) de um total de R$ 3,4 milhões, correspondente a 20% do valor do Convênio firmado entre a Funasa e a Prefeitura de Diamante para construção das 163 moradias populares, sem que houvesse sido acostado o boletim com a medição dos serviços supostamente realizados pela construtora. Em 26.07.2010, das 163 casas previstas para serem executadas com recursos do Convênio, apenas 19 tinham algum tipo de serviço iniciado. Das 19 casas citadas, nenhuma foi concluída. Ficou constatado, portanto, que a Prefeitura promoveu pagamento à construtora sem que os serviços tivessem sido executados, pois mesmo transcorridos 09 meses desde o pagamento, o valor total dos serviços executados nas 19 casas foi de R$ 296.054,54, que corresponde a menos da metade do valor pago (pág. 08/23, id. 4058202.1834643). A Polícia Federal, no mesmo sentido, fez outra vistoria nas casas da qual resultou no Laudo Técnico-pericial de nº 141/2013, acostado às págs. 5/42 do id. 4058202.1834655, tendo concluído de modo idêntico à CGU. No referido laudo, os peritos verificaram que, conforme consulta no Sagres do TCU, o Município de Diamante havia recebido R$ 702.000,00 da FUNASA, tendo repassado a Construtora Canal. De outro lado, conforme análise dos preços dos serviços executados concluíram que foi executado apenas 71,50% do valor pago, deixando de ser aplicado nas obras o valor nominal de R$ 199.753,91. (..) Por fim, vale a transcrição de trecho do Relatório de Demandas Especiais nº. 00190.007360/2010-22, elaborado pela CGU (fls.114/117 do IPL nº. 0271/2021): "Com base no levantamento detalhado, realizado por esta Equipe de fiscalização, ficou demonstrado que, em 04/11/2009, a Prefeitura Municipal de Diamante/PB promoveu pagamento à construtora sem que os serviços tenham sido executados pois, mesmo transcorridos 9 (nove) meses desde o pagamento, o valor total dos serviços efetivamente executados nas 10 (dezenove) casas, até a data da inspeção física da CGU, foi de R$ 296.054,54 (duzentos e noventa e seis mil, cinquenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), que corresponde a menos da metade do valor pago à construtora (680.000,00), causando um prejuízo de R$ 383.945,46 (trezentos e oitenta e três mil, novecentos e quarenta e cinco reais e quarenta e seis centavos) .. " Pelo exposto, constata-se que a prova dos autos é robusta e suficiente para a condenação dos réus AUDY LOPES FERNANDES, SÉRGIO PESSOA ARAÚJO e DANILO AMARAL BOTELHO LUNA pela prática do crime tipificado do art. 1º do Decreto-Lei nº. 201/67, na forma do art. 29 do Código Pena, ao desviarem parte dos recursos públicos do Convênio EPP nº. 566/2008." Além desses trechos atinentes à materialidade, o acórdão foi preciso ao indicar elementos comprobatórios da autoria delitiva de Sérgio Pessoa Araújo, consoante se conclui do seguinte trecho: Apesar de ter alegado em Juízo que apenas ficava no escritório, sendo responsável pela elaboração de projetos, não tendo participado da execução da obra, o arcabouço probatório colacionado demonstra sua intensa atuação no esquema fraudulento. Em interrogatório, o réu disse que tratou com o prefeito para liberação dos recursos para a obra em Diamante, dizendo que Soares foi quem executou a obra. De início, a Construtora Canal era de sua propriedade até outubro de 2008, passando a figurar como responsável técnico em fevereiro de 2009. Negou que tivesse participado da execução desta obra, mas foi ele quem indicou Francisco Araújo, vulgo Kim, para construir a obra. Afirmou, por fim, que o contrato não previu a subempreitada, porém seria necessário porque a obra abrangia vários sítios. Acrescenta que Thiago e Diego Luna não representavam a empresa, apenas Thiago trabalhava no setor financeiro, mas Diego não comparecia. Quem representou a empresa na sessão da referida Concorrência foi Soares. Nesse diapasão, a transcrição dos trechos das conversas travadas entre o acusado e Audy, bem como com Hércules Mangueira (Índice: 359486; Índice: 360940; 357641; índice 357680; 360073) demonstra que tinha plena ciência da fraude executada, tendo participação direta na divisão da obra e de valores. Além de ter sido sócio na empresa CANAL, foi o responsável por indicar Francisco Araújo (Kim), para subempreitar parte da obra, conforme declarado pelo próprio em Juízo. Ademais, sendo frequente a participação da empresa do qual era sócio em licitações, tinha ciência de que a empresa era responsável por realizar a obra diretamente, no entanto, indicou terceiros com o fim de baratear seu custo e dividir valores. Como visto, a Corte local, sobre a alegação de inexistirem provas aptas a demonstrar o desvio de recursos pelo réu, salientou que "a alegação defensiva de que houve a entrega de parte dos serviços contratados foi sopesada no acórdão, porém, diante de diversas outras provas da materialidade e da autoria delitivas, a condenação pelo crime de responsabilidade foi mantida", visto que "conforme se depreende da documentação acostada, sobretudo das auditorias realizadas pela CGU (págs. 8/23 do id. 4058202.1834643) e pelo MPF, foi realizado o pagamento de R$680.000,00 (seiscentos e oitenta mil reis) de um total de R$ 3,4 milhões, correspondente a 20% do valor do Convênio firmado entre a Funasa e a Prefeitura de Diamante para construção das 163 moradias populares, sem que houvesse sido acostado o boletim com a medição dos serviços supostamente realizados pela construtora", pois, "em 26.07.2010, das 163 casas previstas para serem executadas com recursos do Convênio, apenas 19 tinham algum tipo de serviço iniciado. Das 19 casas citadas, nenhuma foi concluída, tendo fic ado constatado, portanto, que a Prefeitura promoveu pagamento à construtora sem que os serviços tivessem sido executados, pois mesmo transcorridos 09 meses desde o pagamento, o valor total dos serviços executados nas 19 casas foi de R$ 296.054,54, que corresponde a menos da metade do valor pago (pág. 08/23, id. 4058202.1834643)". A Corte de origem consignou, ainda, que "a Polícia Federal, no mesmo sentido, fez outra vistoria nas casas da qual resultou no Laudo Técnico-pericial de nº 141/2013, acostado às págs. 5/42 do id. 4058202.1834655, tendo concluído de modo idêntico à CGU. No referido laudo, os peritos verificaram que, conforme consulta no Sagres do TCU, o Município de Diamante havia recebido R$ 702.000,00 da FUNASA, tendo repassado a Construtora Canal. De outro lado, conforme análise dos preços dos serviços executados concluíram que foi executado apenas 71,50% do valor pago, deixando de ser aplicado nas obras o valor nominal de R$ 199.753,91". Ressaltou a transcrição de trecho do Relatório de Demandas Especiais n. 00190.007360/2010-22, elaborado pela CGU (fls.114/117 do IPL nº. 0271/2021), segundo o qual "com base no levantamento detalhado, realizado por esta Equipe de fiscalização, ficou demonstrado que, em 04/11/2009, a Prefeitura Municipal de Diamante/PB promoveu pagamento à construtora sem que os serviços tenham sido executados pois, mesmo transcorridos 9 (nove) meses desde o pagamento, o valor total dos serviços efetivamente executados nas 10 (dezenove) casas, até a data da inspeção física da CGU, foi de R$ 296.054,54 (duzentos e noventa e seis mil, cinquenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), que corresponde a menos da metade do valor pago à construtora (680.000,00), causando um prejuízo de R$ 383.945,46". Disse, ainda, ao indicar elementos comprobatórios da autoria delitiva de Sérgio Pessoa Araújo, que, "apesar de ter alegado em Juízo que apenas ficava no escritório, sendo responsável pela elaboração de projetos, não tendo participado da execução da obra, o arcabouço probatório colacionado demonstra sua intensa atuação no esquema fraudulento", visto que "tratou com o prefeito para liberação dos recursos para a obra em Diamante, dizendo que Soares foi quem executou a obra e , de início, a Construtora Canal era de sua propriedade até outubro de 2008, passando a figurar como responsável técnico em fevereiro de 2009", de modo que "negou que tivesse participado da execução desta obra, mas foi ele quem indicou Francisco Araújo, vulgo Kim, para construir a obra. Afirmou, por fim, que o contrato não previu a subempreitada, porém seria necessário porque a obra abrangia vários sítios". Nesse tópico, salientou, ainda, que "a transcrição dos trechos das conversas travadas entre o acusado e Audy, bem como com Hércules Mangueira demonstra que tinha plena ciência da fraude executada, tendo participação direta na divisão da obra e de valores", além de "ter sido sócio na empresa CANAL, foi o responsável por indicar Francisco Araújo (Kim), para subempreitar parte da obra, conforme declarado pelo próprio em Juízo .. , sendo frequente a participação da empresa do qual era sócio em licitações, tinha ciência de que a empresa era responsável por realizar a obra diretamente, no entanto, indicou terceiros com o fim de baratear seu custo e dividir valores". Portanto, o bserva-se inexistente a omissão apontada pelo recorrente, vez que o acórdão recorrido analisou efetivamente sua alegação de ausência de provas suficientes para a condenação, mas, apreciando a integralidade do acervo probatório, concluiu em sentido inverso, demonstrando as provas que conduziram à certeza da prática delitiva. Verifica-se, ademais, que foram apresentados fundamentos concretos, ancorados nas provas produzidas nos autos, para afirmar a suficiência do padrão probatório para a condenação do réu. Assim, rever tal fundamentação exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 7 do STJ. À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA