HC 883502 - DECISAO
O habeas corpus, manejado como sucedâneo recursal contra acórdão já transitado em julgado, não merece conhecimento; contudo, reconhecendo ilegalidade no não reconhecimento da atenuante da confissão, o Tribunal concede de ofício parte da ordem para redimensionar a pena em razão da aplicação da atenuante, mantendo-se,...
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- Parties
- Paciente: Leandro Cordeiro; Órgão Julgador De Origem: Tribunal de Justiça de Minas Gerais; Custos Legis: Procuradoria-Geral da República
- Court
- Superior Tribunal de Justiça
- Jurisdiction
- Brazil
- Judgment Date
- 06 March 2024
- Procedural Posture
- Habeas Corpus / Decisão (concessão Parcial)
- Outcome
- não conheço do habeas corpus quanto à pretensão de desconstituição do acórdão transitado em julgado; concedo parcialmente a ordem de ofício para reconhecer a atenuante da confissão e redimensionar a pena.
- Legal Topics
- Crimes Contra a Ordem Tributária, Dosimetria Da Pena, Confissão Como Atenuante, Continuidade Delitiva, Substituição De Pena Por Restritivas De Direitos, Regime Inicial De Cumprimento De Pena, Admissibilidade Do Habeas Corpus Como Sucedâneo Recursal
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Parties
Leandro Cordeiro
Paciente
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Órgão Julgador De Origem
Procuradoria-Geral da República
Custos Legis
Procedural Posture
Habeas Corpus / Decisão (concessão Parcial)
Legal Issues
- 1 admissibilidade de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal após trânsito em julgado
- 2 negativação da culpabilidade com base na quantidade de crimes e possível bis in idem com a continuidade delitiva
- 3 reconhecimento e aplicabilidade da atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP) mesmo que qualificada
Ratio Decidendi
O habeas corpus, manejado como sucedâneo recursal contra acórdão já transitado em julgado, não merece conhecimento; contudo, reconhecendo ilegalidade no não reconhecimento da atenuante da confissão, o Tribunal concede de ofício parte da ordem para redimensionar a pena em razão da aplicação da atenuante, mantendo-se, todavia, o regime semiaberto e afastando-se a substituição por restritivas de direitos ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Court Disposition
não conheço do habeas corpus quanto à pretensão de desconstituição do acórdão transitado em julgado; concedo parcialmente a ordem de ofício para reconhecer a atenuante da confissão e redimensionar a pena.
Orders
- não conhecer do writ quanto à substituição de revisão criminal após trânsito em julgado
- conceder parcialmente a ordem de habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP) e reduzir a pena definitiva
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DECISÃO A controvérsia se encontra bem delimitada pelo parecer ministerial, in verbis: 1. Trata-se de habeas corpus sem pedido liminar, que impugna decisão da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em apelação parcialmente provida da defesa. O acórdão restou assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ESTADO DE NECESSIDADE - NÃO COMPROVADO - REDUÇÃO DA PENA APLICADA - NECESSIDADE. 01.Comprovada a autoria e materialidade delitiva através do conjunto probatório, a condenação é medida que se impõe. 02.Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, e nem podia por outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 03. Não tendo sido comprovados a impossibilidade do agente de no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o ordenamento jurídico, não há falar-se no reconhecimento da excludente de ilicitude da conduta. (fls. 63 e-STJ). 2. O presente habeas corpus foi impetrado como sucedâneo recursal, no qual se pede revisão da dosimetria do paciente, com a eliminação do fator negativo da culpabilidade na 1ª fase, bem como para reconhecer a confissão espontânea na 2ª fase, fixando a pena no mínimo legal, com consequente readequação do regime prisional e, com a possibilidade de substituição da pena por restritiva de direitos. 3. Consta dos autos que o paciente teve sua condenação, após readequação da dosimetria da pena no julgamento dos embargos declaratórios (fls. 81/87 e-STJ), como incurso no art. 1º, incisos I, II e V da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão e 20 dias-multa, em regime semiaberto. 4. Ainda irresignada, a r. Defesa impetrou recurso especial na origem, tendo a Corte Local inadmitido o apelo nobre. 5. O paciente, então, interpôs agravo contra a decisão que não admitiu o recurso especial, ocasião em que, por decisão datada em 11/05/2023 (fls. 670 e-STJ), Esse Colendo Superior Tribunal de Justiça não conheceu da insurgência. 6. Insatisfeito, o paciente interpôs agravo regimental da decisão, ocasião em que foi desprovido em acórdão proferido pelo colegiado da Sexta Turma dessa Corte Superior (fls. 699/702 e-STJ). 7. Também consta que houve o trânsito em julgado na data de 6 de setembro de 2023 (fls. 708 e-STJ). 8. A parte impetra agora o presente habeas corpus, onde reitera os mesmos pleitos, e cuja impetração deu-se no dia 15 de janeiro de 2024, ou seja, após o trânsito em julgado. 9. Sem pedido liminar (fls. 99 e-STJ). 10. Informações prestadas pela autoridade coatora às fls 106 e-STJ e fls. 109/712 e-STJ. 11. Vieram então os autos a esta Procuradoria-Geral da República para manifestação do custos legis. É o relatório. Opinou o Parquet Federal, então, "pela inadmissibilidade do habeas corpus, mas, caso admitido, pela concessão parcial da ordem, devendo ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea para fins de aplicação da pena" (e-STJ fls. 718/729). É o relatório. Decido. Inicialmente, ressalto que o paciente Leandro Cordeiro foi condenado pela prática de 67 crimes contra a ordem tributária, descritos no art. 1º, incisos I, II, e V, da Lei n. 8.137/1990, praticados durante os anos de 2006 a 2011, em continuidade delitiva. Em primeiro grau de jurisdição, a pena foi fixada em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, tendo sido redimensionada, na apelação, para 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime semiaberto, e nos embargos declaratórios, para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime semiaberto. Consta dos autos que, por meio de operações diversas, o réu, atuando "como sócio e exclusivo administrador da empresa J&M JEANS LTDA. (CNPJ n. 125.331.5051001-60), .. , no período de janeiro de 2006 a julho de 2011, fraudou a administração e a fiscalização tributária, omitindo ao Fisco a realização de operações tributáveis, obtendo assim, a redução da carga tributária devida a título de ICMS no valor de R$ 3.292.712,23 (três milhões, duzentos e noventa e dois mil, setecentos e doze reais, vinte e três centavos), montante devidamente inscrito em dívida ativa. .. " (e-STJ fs. 64/65, grifei). O writ não merece conhecimento. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.) No caso, a condenação do paciente transitou em julgado em 6/9/2023, de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido pela Corte local, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. De toda forma, não se vislumbra ilegalidade flagrante apta a ser sanada na presente via, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício, no que se refere à primeira fase da dosimetria da pena. Quanto ao ponto, a defesa invoca a ilegalidade na negativação da culpabilidade com base no número de crimes, o que seria bis in idem com o aumento da pena em razão da continuidade delitiva reconhecida entre os 67 crimes tributários. Afirma a ilegitimidade de tal desabono porque "a negativação do vetor se deu exclusivamente pela quantidade de crimes após a fração máxima do crime continuado, ou seja, 2/3 para 07 crimes ou mais" (e-STJ fl. 5, grifos no original). Sobre o tema, no julgamento da apelação defensiva, o TJMG não se manifestou especificamente sobre a fundamentação para a negativação do vetor da culpabilidade, apenas manteve inalterado o desabono a tal circunstância judicial operado pela sentença e reduziu o quantum de aumento. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão (e-STJ fls. 73/76, grifei): Passa-se à dosimetria das penas: O douto magistrado em 1ª Instância, analisando os critérios estabelecidos pelo art. 59 do Código Penal fixou a pena em 03 anos e 04 meses de reclusão, sob os seguintes fundamentos: a) em relação à culpabilidade, a reprovabilidade da conduta do réu, que agiu de forma livre e consciente, transborda os limites delineados no tipo penal. Vejamos. Para os crimes em continuidade delitiva, a fração legal varia entre 1/6 a 2/3. Seguindo a jurisprudência do STJ, leva-se em consideração a quantidade de crimes para o encontro da fração ideal e justa para cada conjunto de delitos analisados em continuidade delitiva. O caso em concreto, seguindo a jurisprudência do STJ, já autorizaria este Juízo a utilizar a fração ideal máxima (2/3) a partir de 07 crimes. Diante da concretude dos autos, temos 67 figuras delitivas. Mesmo aplicando ao máximo a fração, restariam, ainda, 60 outras condutas sem resposta sancionatória do Direito Penal, logo, impunes. Sendo assim, no sentido de se evitar a impunidade frente a tamanha reiteração criminosa, tenho como medida necessária e justa exasperar a presente circunstância de forma a coibir tal impunidade. Frise-se que não há que se falar, no presente caso, na incidência do vedado bis in idem da presente circunstância com a utilização da fração máxima no concurso de crimes, pois, como ressaltado, a fração máxima da ficção jurídica da continuidade delitiva não abarcou todas as condutas criminosas. Some-se a isso a habitualidade e a insistência desmedida do réu em utilizar-se do modus operandi para praticar os crimes. .. g) as consequências do fato criminoso foram exacerbadas. O reconhecimento da continuidade delitiva, não obsta a exasperação da reprimenda no primeiro estágio dosimétrico pela reprovação das consequências do crime. Tratam-se de medidas distintas, sendo que as consequências negativas se fundam, especialmente, na repercussão econômica negativa do fato ilícito, enquanto a ficção jurídica do crime continuado incide sobre o aspecto quantitativo das ações delitivas reiteradamente praticadas. O STJ vem entendendo da seguinte forma: (..) é admissível a valoração negativa das consequências do crime de sone2ação fiscal Quando expressivo o valor do crédito tributário suprimido ou reduzido na forma do art. 1º da Lei 8.137/1990, No caso, o montante sonegado atualizado até 8/7/2004 equivale a mais de quatrocentos mil reais, sendo inegável a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu." (AgRg no REsp 1.640.455/SP,j. 22/0512018) No caso vertente, o crédito suprimido/reduzido se deu em quantia ainda superior ao caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. Pelo fundamento, este juízo entende por valorar negativamente esta circunstância. .. Considerando a incidência de 02 (duas) circunstâncias judiciais extremamente desfavoráveis ao réu (culpabilidade e consequências), sendo que, quanto a primeira, há a incidência de fundamento capaz de realizar a sua exasperação além do habitual pela jurisprudência. Assim, fixo a PENA-BASE em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa. .. Vê-se que o Magistrado a quo considerou como desfavorável três das circunstâncias judiciais, a saber, culpabilidade, antecedentes e consequência do fato criminoso, razão pela qual deve ser a pena base majorada em 3/8. Assim, com base nesse critério, fixo a pena-base em 02 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes a serem consideradas, mantenho a pena provisória em 02 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias-multa. Na terceira fase, ausente causa de aumento ou diminuição da pena, concretizo a pena em 02 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias- multa. - Da continuidade delitiva Assim, em face da quantidade ie crimes praticados em continuidade delitiva, qual seja, 67 (sessenta e sete), observa-se que o aumento da pena corporal será na fração de 2/3, segundo a melhor doutrina e jurisprudência. O insigne Guilherme de Souza Nufxi citando Flávio Augusto Monteiro de Barros (In Código Penal Comentado, 4 Ed. Editora RT, p.300), ensina que: "(..) para 02 crimes, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto); para 03 delitos, eleva-se em 1/5 (um quinto); para 04 crimes, aumenta-se em 1/4 (um quarto); para 05 crimes, eleva-se em um terço; para 06 delitos, aumenta-se na metade; para 07 ou mais crimes, eleva-se em 2/3 (dois terços); (..) Outro não é o entendimento jurisprudencial: .. Feitas essas considerações, partindo da pena alhures fixada, exaspera-se, ante a continuidade delitiva entre 67 crimes, em 2/3, totalizando, portanto, em 04 anos e 07 meses de reclusão e pagamento de 21 dias-multa, nos termos do artigo 70 do Código Penal. No tocante ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao artigo 33, § 2, "b", do Código Penal, entendo que ao tempo deste delito o apelante era primário, recomendável sua fixação no regime semiaberto. No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal foi invocado a tratar apenas dos antecedentes não negativados pela sentença e da continuidade delitiva. A Corte local corrigiu o erro material, afastando o desabono aos antecedentes e readequando a pena-base em razão disso, mas mantendo a continuidade delitiva. Logo, tendo o Tribunal local se mantido inerte sobre a tese ora alegada acerca da (in)correção dos fundamentos usados para negativar a culpabilidade, não pode esta Corte Superior analisar as alegações defensivas de forma originária, sob pena de supressão de instância. Melhor sorte socorre o paciente no que se refere à atenuante da confissão. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer a confissão espontânea do condenado, não a aplicou para reduzir a pena, ao argumento de que ela fora apresentada apenas a título de tese exculpante de inexigibilidade de conduta diversa, de forma que, tendo potencial consciência da ilicitude e sendo dele exigível conduta diversa, a confissão não poderia ser aplicada porque era confissão qualificada. Entretanto, para o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão, esta Corte Superior não exige que ela seja integral, permitindo que se trate de confissão extrajudicial, retratada, parcial ou qualificada. Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, " q uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". No caso, está configurada a ilegalidade em relação ao não reconhecimento da confissão realizada pelo paciente, que, admitiu a prática dos delitos, mesmo que de forma qualificada, ao argumento de que a situação financeira da empresa não lhe permitia agir de outra maneira diversa da sonegação dos tributos devidos. Assim, verídica ou não a tese exculpante, a confissão qualificada deve ser reconhecida, de modo que redimensiono a pena do paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão, como operado pelo Tribunal local nos embargos de declaração (e-STJ fls. 85/86). Na segunda fase, determino a aplicação da atenuante da confissão, reduzindo a pena à fração de 1/6, considerada razoável por esta Corte Superior, o que leva à pena intermediária de 2 anos e 1 mês de reclusão. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, mantenho a reprimenda em 2 anos e 1 mês de reclusão. Tendo em vista a continuidade delitiva entre os 67 delitos, reconhecida pelas instâncias ordinárias, mantenho a fração de 2/3 de aumento, levando ao apenamento definitivo de 3 anos, 5 meses e 20 dias. Apesar da presente redução da reprimenda para quantum inferior a 4 anos de reclusão, mantenho o regime carcerário semiaberto, uma vez que a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais, segundo jurisprudência desta Corte Superior, permite a fixação do regime mais gravoso ao que comporta a pena final. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA MAJORAÇÃO DA PENA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA ABAIXO DE 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme o posicionamento desta Corte no sentido da possibilidade de estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido, quando presentes uma ou mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, ex vi do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, como na hipótese. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 544.801/RO, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 13/10/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ILEGALIDADE CONSTATADA. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. .. VI - Conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em relação ao regime inicial para o resgate da reprimenda, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. VII - In casu, consoante consta na decisão agravada, considerando o quantum de pena estabelecido (01 (um) ano de reclusão), bem como a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 688.856/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.) No que se refere à substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos, há que se ressaltar que o paciente não faz jus ao benefício. O art. 44 do Código Penal prevê a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos desde que preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998). Na hipótese, não obstante a reprimenda final do paciente seja inferior a 4 anos, revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da presença de circunstâncias desfavoráveis, quais sejam, a culpabilidade do agente e as consequências dos fatos criminosos, o que inclusive ensejou o aumento da pena-base. Tal circunstância não indica, na hipótese, que a substituição seja suficiente, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal. No mesmo sentido, mutatis mutandis: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, "a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal" (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.)" (AgRg no HC 564.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020.) 2. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - 3,350kg (três quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de maconha, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 865.145/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A FAUNA. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CONFISSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de 5 dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 2. Considerando que o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a aventada ilegalidade da fração da confissão, já que a referida insurgência sequer foi arguida adequadamente na origem, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 3. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. 4. No caso, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, mostra-se adequado ao caso a fixação do regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal. No mesmo sentido, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 183.244/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023, grifei.) À guisa do exposto, não conheço do mandamus. Todavia, concedo ordem de habeas corpus de ofício para redimensionar a reprimenda do paciente em razão do reconhecimento da atenuante da confissão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA