AREsp 2602920 - DECISAO

DECISÃO DANIEL STEIN agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação Criminal n. 5054787-81.2020.4.04.7100/RS. O agravante foi condenado pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, à sanção de 7 meses de detenção mais 29 dias-multa, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 41, 157 e 402 do Código de Processo Penal, 13 e 109 do Código Penal, e 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Apontou inépcia da denúncia, nulidade da sentença embasada em prova ilícita, atipicidade da conduta por ausência de materialidade delitiva e dolo específico. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 566-573, pelo não provimento do AREsp. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial A Corte de origem assim se manifestou sobre a alegada inépcia da denúncia (fl. 379): .. b) Inépcia da inicial A questão alusiva à inépcia da denúncia foi alegada em sede de defesa prévia e alegações finais. A defesa considera a peça acusatória genérica, sem o suficiente detalhamento das condutas praticadas pelo réu, em contrariedade às exigências do artigo 41 do Código de Processo Penal. Em ambas as oportunidades o Juízo de origem confirmou a regularidade técnica da denúncia. Em que pese a persistência da defesa no ponto, não há dúvida a respeito da clareza das imputações contidas na denúncia, todas fundadas em elementos probatórios a que a defesa teve amplo acesso, estando os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal devidamente preenchidos, de modo a permitir o adequado exercício da defesa técnica, que, percebe-se, compreendeu exatamente as imputações que foram feitas ao acusado. A sentença, no ponto, reiterou os argumentos consignados na decisão que rejeitou a resposta à acusação, no sentido de que "a denúncia descreve que o denunciado teria, na condição de diretor e efetivo administrador da pessoa jurídica Alumínio Royal S/A, deixado de recolher, no prazo legal, valores de IPI descontados e cobrados na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conduta que se amolda, em tese, ao tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/90. No mais, a peça acusatória está embasada na representação fiscal para fins penais nº 11080.001201/2017-54, que demonstra os valores e o período de apuração dos tributos não recolhidos (IPL, e. 1 - NOT_CRIM3). Vê- se, portanto, que a narrativa acusatória é suficientemente clara para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo certo que a instauração do processo penal não exige prova cabal da autoria. A perfeita elucidação dos fatos em tese delituosos deve se dar durante o curso regular da instrução criminal." (evento 14, DESPADEC1) Por fim, não é despiciendo consignar entendimento sedimentado nesta Turma de que "nos crimes societários, não se exige a descrição individualizada da conduta de cada acusado na ação delitiva, sendo suficiente a narrativa do fato delituoso e a indicação da suposta participação do acusado, para que se possibilite o direito à ampla defesa." (TRF4, ACR 0003783-45.2001.4.04.7201, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, D.E. 03/05/2016). Prevalece o entendimento de que, com a prolação da sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual vício da peça inaugural. Vale dizer, se houve condenação é porque já existiu prévia e ampla dilação probatória, na qual foi devidamente aferida a presença de elementos suficientes não apenas para o recebimento da denúncia, mas até para a condenação do recorrente. Ilustrativamente: .. 1. A superveniência da sentença penal condenatória (confirmada em apelação criminal) torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia. Súmula 83 do STJ. Precedentes. .. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 879.614/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 14/2/2020) Com efeito, nos crimes contra a ordem tributária praticados em coautoria, a denúncia pode ser oferecida sem a atribuição pormenorizada e exauriente de cada ação delituosa, porém é imprescindível a demonstração, em linhas gerais, do vínculo entre a posição do agente na empresa e o crime imputado, de forma a propiciar o conhecimento da acusação e o exercício da ampla defesa. Ademais, no caso, não houve a demonstração de efetivo prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório, apenas a indicação de vício meramente formal, o que não se admite. No tocante à alegada ilicitude da prova, o acórdão recorrido explicitou (fls. 377-379): a) Ilicitude da prova Na fase de alegações finais, prevista no artigo 403 do Código de Processo Penal, os memoriais do Ministério Público Federal informaram a existência de prévia condenação de Daniel Stein, no processo 5001011-50.2012.404.7100, pela prática de delitos tributários à frente da empresa Alumínio Royal S/A. Daquela ação penal, o órgão acusador importou trechos dos interrogatórios prestados pelo ora recorrente e seu irmão (Bernardo Stain), alusivos à gerência da pessoa jurídica de cujo quadro social faziam parte, nos seguintes termos (evento 85, MEMORIAIS1): .. O recorrente sustenta que a juntada de prova emprestada na fase de alegações finais ofende o devido processo legal e prejudica o exercício do contraditório e da ampla defesa. Não merece acolhida a tese defensiva. De ser lembrado, antes de tudo, que interrogatório é primordialmente meio de defesa, sendo meio secundário de prova. Logo, o que dele se pode extrair conta na sua origem com o beneplácito do próprio interrogado, que tem o direito reconhecido de se manter calado. Assim, não há qualquer ofensa ao contraditório sua utilização em outro processo versando sobre fatos que se intercomunicam. Da mesma forma, não se pode olvidar que os interrogatórios produzidos na ação penal 5001011-50.2012.404.7100 foram submetidos ao contraditório ao ingressarem no presente processo na medida em que a defesa técnica de Daniel Stein foi intimada a apresentar suas alegações finais após a disponibilização e ciência dos memoriais da acusação (evento 89). Quanto ao momento para juntada da prova, insta referir que o encerramento da instrução probatória inaugura a fase de alegações finais no processo penal. Excepcionalmente, contudo, é facultado ao magistrado, nos termos do inciso II do artigo 156 do Código de Processo Penal, determinar a reabertura da instrução antes de sentenciar caso entenda necessário e oportuno ao esclarecimento de dúvidas sobre pontos relevantes da causa, desde que respeitados os princípio do contraditório e ampla defesa. No ponto, oportuno mencionar decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "é legal a juntada de nova prova aos autos mesmo após o término da instrução criminal, quando o Ministério Público, no momento da intimação para o oferecimento de alegações finais, requer juntada de mídia com depoimento de testemunha, bem como a oitiva desta, tendo sido aberta a oportunidade para defesa manifestar-se a respeito, uma vez que o Juiz entendeu ser necessária a realização da diligência para formação do seu livre convencimento, dependente, como atividade ínsita ao processo penal, do encontro da verdade por meio da reconstrução histórica dos fatos, observados os princípios da busca da verdade, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal." (HC n. 265.329/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019). O próprio conceito de prova emprestada, na sua concepção mais restritiva, contempla o princípio do contraditório ao exigir a identidade de partes entre o processo no qual houve a produção da prova e aquele no qual haverá o seu compartilhamento. Segundo leciona Renato Brasileiro de Lima, "de acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Só se pode considerar como prova emprestada, portanto, aquela que foi produzida, no primeiro processo, perante aquele que terá que se sujeitar a seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la." (in Código de Processo Penal Comentado, Editora JusPodium, 4ª Edição, 2019, p. 473). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que "é cabível prova emprestada no âmbito do processo penal, nomeadamente se o réu fez parte do feito originário, de onde ela adveio, desde que os fatos possuam correlação e sejam observados os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal." (AgRg no HC n. 537.387/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.). Na hipótese, sob as regras do devido processo legal, na ação penal 5001011- 50.2012.404.7100, Daniel Stein participou da instrução probatória e se defendeu da imputação de crimes tributários em competências anteriores àquelas analisadas neste processo, tornando plenamente viável o compartilhamento dos interrogatórios. A compreensão do STJ é pela possibilidade do compartilhamento da prova emprestada desde que resguardado o direito de contraditório. No caso, embora a juntada da citada prova haja ocorrido no âmbito das alegações finais, a defesa teve a oportunidade de contraditá-la, considerado ainda que a referida não lhe era desconhecida. Assim, não houve a demonstração de efetivo prejuízo ao exercício da defesa, requisito necessário à declaração de nulidade no processo penal. O recurso especial, nesse ponto, é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ. Oportunamente: .. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 816.050/SE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 2/6/2023.) .. 1. A regra do art. 231 do CPP permite, ressalvados os casos expressos em lei, a juntada de documentos em qualquer fase do processo. Não se verifica cerceamento de defesa quando a prova documental juntada for submetida ao contraditório e garante às partes tempo hábil para sobre ela se manifestarem. 2. Na hipótese, para modificar o entendimento adotado pela Corte a quo quanto ao pleito absolutório, mediante o afastamento dos elementos de prova sobre os quais se formou o juízo condenatório, haveria a necessidade de nova análise do conjunto probatório dos autos, situação vedada pelo enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.097.042/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 18/4/2024.) A análise da pretensão absolutória baseada na premissa de que o recorrente não detinha poder de decisão na sociedade empresária sobre o pagamento ou não dos tributos por ela declarados implicaria necessário reexame de fatos e de provas constantes dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. A compreensão desta Corte Superior é de que, no caso do ilícito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, em que se pune o responsável tributário, seja na condição de contribuinte, seja na de substituto pela apropriação indevida de tributos "cobrados" ou "descontados" do consumidor, é necessária a demonstração do dolo de apropriação (dolo específico), aferida, em termos práticos, pela contumácia delitiva. Na hipótese, a inadimplência fiscal foi observada em 10 meses intercalados em três períodos - 4/2015 a 10/2015, 9/2016, 11/2016 a 01/2017), o que, conforme a orientação jurisprudencial do STJ, é suficiente para caracterizar o dolo de apropriação. A declaração de extinção da punibilidade de alguns débitos que deram origem à ação penal não inviabiliza que sejam considerados na verificação da contumácia delitiva, pois tal fato, na esfera penal, não implica a inexigibilidade do referido crédito na instância administrativa. Portanto, o recurso especial, também nesse ponto, é inadmissível pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. Nesse sentido: .. II - No crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, é indiferente se o ICMS é próprio (e não por substituição), pois, em nenhuma das duas hipóteses, há ônus financeiro para o contribuinte de direito, sendo, em ambos os casos, típica a conduta. III- O reiterado e prolongado inadimplemento da obrigação tributária atesta a existência de dolo de apropriação. Caso em que o recorrente foi condenado pela prática conduta por 10 (dez) vezes em continuidade delitiva. IV - Não se afigura possível aferir a existência de inexigibilidade de conduta diversa, baseada em suposta crise financeira na empresa, sem incursão no acervo fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula n. 7/STJ. V - O agravante não trouxe a lume qualquer argumento distinto dos já lançados em seu recurso especial e também não apontou qualquer incorreção na decisão que julgou o REsp por ele interposto, senão seu mero inconformismo com o teor do quanto decidido por este relator. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.943.102/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, 5ª T., DJe 16/4/2024.) .. 2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa. 3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 760.150/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/4/2023.) II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA