REsp 1970384 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Eduilson Rodolfo Muller, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, impugnando o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0005962-66.2012.8.24.0025/SC, assim ementado (fls. 1.029/1.030): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI N. 8.137/1990 (POR VINTE E TRÊS VEZES - ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DEVIDAMENTE OBSERVADAS. PREFACIAL AFASTADA. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. DESISTÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHA REFERIDA. CAUSÍDICO NOMEADO QUE EXERCEU RIGOROSAMENTE O ENCARGO QUE LHE FOI ATRIBUÍDO E FORMULOU OS ARGUMENTOS QUE ENTENDEU PERTINENTE POSTULANDO A IMPROCEDÊNCIA DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO AUSÊNCIA DE PROVAS E DOLO ESPECÍFICO EM FRAUDAR A FAZENDA PÚBLICA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS. DESNECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO BASTANDO A CONSCIÊNCIA E A VONTADE DE UTILIZAR DOCUMENTOS FISCAIS FRAUDULENTOS E OMITIR INFORMAÇÃO E/OU OPERAÇÃO EM DOCUMENTO OU LIVRO ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS. CONDENAÇÃO IMPERATIVA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. IMPOSSIBILIDADE. DANO DE ESPECIAL GRAVIDADE EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, nos termos desta ementa (fl. 1.060): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI N. 8.137/1990 (POR VINTE E TRÊS VEZES - ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI 8.137/1990. VULTOSA QUANTIA SONEGADA. INVIABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E MULTA QUE SE SOMAM AO VALOR SONEGADO E FORMAM A DÍVIDA INSCRITA PELA FAZENDA ESTADUAL. VALOR CONSIDERÁVEL E CAPAZ DE CAUSAR DANO À COLETIVIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. Nas razões do especial, a defesa aponta negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal, uma vez que o Tribunal de origem não se pronunciou acerca da alegação de necessidade de revisão da dosimetria da pena, com o afastamento da majorante prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 (fls. 1.076/1.077); negativa de vigência aos arts. 59 do Código Penal e 12, I, da Lei n. 8.137/1991, tendo em vista que, no caso, o não pagamento de tributos pela empresa foi inferior a um milhão de reais, não estando configurado o grave dano à coletividade, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (fls. 1.078/1.081); dissídio jurisprudencial na interpretação do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, quanto ao valor do grave dano à coletividade (fls. 1.084/1.091), e em relação à desconsideração dos juros e multa para caracterização do grave dano à coletividade (fls. 1.091/1.096); e negativa de vigência ao art. 41 do Código de Processo Penal (fls. 1.096/1.099). Apresentadas contrarrazões (fls. 1.155/1.166), a Corte estadual admitiu o recurso (fls. 1.171/1.174). O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso, para afastar a majorante prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, nos termos desta ementa (fl. 1.191): RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO I E II, DA LEI 8.137/90. ADUZIDA INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. EXPRESSIVO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO, PARA AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame das razões recursais. Concordo com o bem-lançado parecer ministerial da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario Ferreira Leite, o qual adoto como razões de decidir (fls. 1.193/1.197 - grifo nosso): .. Dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal que aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Segundo Guilherme de Souza Nucci, "trata-se de recurso posto à disposição de qualquer das partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão, quando configurada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, permitindo, então, o efetivo conhecimento do teor do julgado, facilitando sua aplicação e proporcionando, quando for o caso, a interposição de recurso especial ou extraordinário" 1 . Nesse contexto, os aclaratórios devem se ater à decisão ou acórdão que se pretende esclarecer ou modificar. Na espécie, os embargos declaratórios foram opostos em face de acórdão proferido em sede de apelação, O Tribunal de origem, ao afastar a alegada omissão, assim dispôs (fls. 1062/1063): " .. De início, cumpre dizer não há qualquer omissão a ser sanada no que diz respeito ao reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. Aliás, esclareça-se que a causa de aumento de pena citada foi reconhecida porquanto o montante devido ultrapassava a quantia de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Ocorre que o embargante argumenta que tal entendimento não pode ser aplicado, pois, descontados os juros e a multa, o valor fica aquém da quan- tia mencionada. Não se olvida posicionamentos em sentido contrário, mas, conforme re- cente decisão do Superior Tribunal de Justiça, "o dano tributário é valo- rado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos le- gais de juros e multa" (REsp 1849120/SC, rel. Min. Nefi Cordeiro, Ter- ceira Seção, j. em 11-3-2020). .. Desse modo, infere-se que a questão foi devidamente analisada, apresentando o julgado a motivação devida, inexistindo, portanto, vício a ser sanado. O que se evidencia, em verdade, é o intento do embargante de, agora, rediscutir a matéria já dirimida no acórdão, o que é inviável pela via eleita. Diante das razões expostas, a rejeição do presente recurso é medida imperativa." Como se vê, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre a questão posta nos autos não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional; outrossim, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorreu na espécie 2 . Ademais, é pacífico entendimento desta Corte Superior que "não há falar em ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal se todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia foram analisadas e decididas, ainda que de forma contrária à pretensão do recorrente, não havendo nenhuma omissão ou negativa de prestação jurisdicional" (AgRg no Ag 850.473/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 07/02/2008). Dessa forma, não há contrariedade ao artigo 619 do CPP, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre as questões postas nos autos. Em relação à violação ao art. 41, do CPP, também não merece prosperar, pois, nos termos do que restou decidido pela Corte a quo, a denúncia cumpriu as exigência do mencionado artigo. Confira-se (fl. 1025): " .. Infere-se que a peça acusatória preencheu os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, pois expôs o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualificou os acusados, classificou os crimes e arrolou testemunhas. Não bastasse, cediço que, com a prolação da sentença condenatória, resta esgotado o pleito de reconhecimento da inépcia da denúncia, isso porque, conforme se verá a seguir, houve amplo exame das provas amealhadas ao processo, propiciando o pronunciamento acerca do mérito da ação penal e, evidentemente, denotada a capacidade da exordial acusatória. Portanto, versa sobre quaestio superada." Além disso, observa-se que a condenação do ora recorrente pelo crime do art. 1º, inciso IV, da Lei nº 8.137/90 decorreu da análise minuciosa das provas carreadas ao longo da instrução processual (fls. 1027), de forma que, para se infirmar a decisão recorrida haveria necessidade de revolvimento de fatos e provas, a atrair da incidência da Súmula 7/STJ. Por outro lado, em relação a pretendida reforma na dosimetria da pena, melhor sorte assiste ao recorrente. Na espécie, verifica-se que a causa de aumento de pena tipificada no art. 12, inciso I (ocasionar grave dano à coletividade), da Lei nº 8.137/90, foi aplicada com base no valor total de R$ 995.777,63 devido em razão da supressão do ICMS, imposto que não foi recolhido em sua integralidade (fl. 818). Dessa forma, a incidência da majorante foi indevidamente justificada, pois, apesar de não ser preciso separar o valor nominal dos tributos sonegados dos valores acrescidos em razão dos juros e multa, na hipótese, o valor total da sonegação não ultrapassou o valor de R$ 1 milhão. Sendo esse o entendimento consolidado dessa Corte Superior, vejamos: "A expressão do valor sonegado, superior a R$1.000.000,00, é fundamentação idônea para se decidir pela causa de aumento da pena do art. 12, caput e I, da Lei 8.137/90 .. " (AgRg no REsp n. 1.566.267/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 23/4/2018, sem grifos no original). Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado deste Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. 4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017. 5. Caso em que o valor sonegado relativo a ICMS - R$ 207.011,50 - alcança o valor de R$ 625.464,67 com multa e juros, o que não atinge o patamar diferenciado de dívida tributária acolhido pela Fazenda estadual catarinense e, assim, não se torna tampouco apto a caracterizar o grave dano à coletividade do art. 12, I, da Lei 8.137/90. 6. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor). 7. Reduzida a pena, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. 8. Recurso especial provido para reduzir as penas a 2 anos de reclusão e a 10 dias-multa e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado. (REsp 1849120/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 25/03/2020). Verifica-se, portanto, a violação ao art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, sendo de rigor o afastamento da mencionada causa de aumento da pena. Ante o exposto, o Ministério Público Federal, como custos iuris, postula o provimento do recurso especial, para afastar a majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8137/90. .. De fato, não há falar em ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal. A teor da jurisprudência desta Corte, os embargos declaratórios não se prestam para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão a ser suprida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão (REsp n. 1.597.460/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 3/9/2018), de forma que não há falar em negativa de prestação jurisdicional apenas porque o Tribunal local não acatou a pretensão deduzida pela parte (AgRg no AREsp n. 1.562.777/ES, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 13/2/2020). No caso, a matéria recebeu o devido e suficiente tratamento jurídico pelo Tribunal de origem, que apenas adotou solução jurídica contrária aos interesses da parte, o que não configura negativa de prestação jurisdicional. Aliás, é firme na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir (EDcl no AgRg no HC n. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/11/2017). Quanto à alegada negativa de vigência ao art. 41 do Código de Processo Penal, verifica-se que o Tribunal de origem considerou que a peça acusatória preencheu os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, pois expôs o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualificou os acusados, classificou os crimes e arrolou testemunhas, encontrando-se a referida questão superada, ante a prolação da sentença condenatória (fl. 1.025). Com efeito, em inúmeros precedentes, o Superior Tribunal de Justiça consagra o entendimento de que não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública (AgRg no AREsp n. 1.831.811/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2021). Veja- se, também, o AgRg no RHC n. 181.373/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 19/10/2023. E que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos" (RHC n. 57.206/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017) - (AgRg no AREsp n. 680.431/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/6/2024). Desse modo, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. Todavia, a irresignação merece acolhida quanto aos arts. 59 do Código Penal e 12, I, da Lei n. 8.137/1990. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. A esse respeito: AgRg no AREsp n. 2.519.966/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/3/2024 e AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020. No caso dos autos, a Corte de origem expressamente apontou que o valor do débito atualizado corresponde a R$ 995,777,63 (novecentos e noventa e cinco mil e setecentos e setenta e sete reais e sessenta e três centavos) - (fl. 1.028), divergindo, portanto, da jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo que deve ser reformado. Afastada a referida causa de aumento, fica a pena estabelecida, na terceira fase, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Em face do reconhecimento da continuidade delitiva (fl. 818), mantenho o aumento operado na origem em 2/3, fixando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão e 17 dias-multa, em regime aberto, mantidos os demais termos da condenação. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, em consonância com o parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso especial, tão somente para afastar da condenação a causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, redimensionando a pena aplicada para 3 anos e 4 meses de reclusão e 17 dias-multa, em regime aberto, nos termos da presente fundamentação. Comunique-se. Publique-se. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/1990. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. EXPRESSIVO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO PARA AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ADOÇÃO DO PARECER MINISTERIAL. Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.