HC 673811 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão de apelação criminal que contou com a seguinte ementa: HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO DE CRIMES TRIBUTÁRIOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PLEITO DE TRANCAMENTO OU NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A EXORDIAL ACUSATÓRIA. Trancamento afastado. Indícios mínimos de autoria e materialidade. Questões de fundo não apreciáveis pela via de habeas. Decisão atacada que não apreciou questões ventiladas pela Defesa na resposta à acusação. Nulidade verificada. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR A DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA, DEVENDO OUTRA SER EXARADA COM ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES SUSCITADAS PENA DEFESA. (fl. 51) O paciente foi denunciado incurso no artigo 1º, I da Lei nº 8.137/90 (25 vezes). Busca-se com a presente impetração o trancamento da ação penal sob a alegação de ausência de justa causa e por tratar-se de imputação penal objetiva, já que o paciente apesar de fazer parte do quadro societário da empresa, não possuía poder de gestão e foi reconhecido na justiça do trabalho seu vínculo empregatício. Em sede liminar pretende a suspensão da ação penal. A liminar foi indeferida. A manifestação ministerial foi pelo não conhecimento. É o relatório. Decido. A denúncia penal ofertada em desfavor do paciente foi assim estruturada: No período compreendido entre os meses de outubro de 2010 e dezembro de 2013, durante o expediente comercial, na Rua Marquês de São Vicente, nº 52, loja 324, bairro Gávea, Comarca da Capital-RJ, os denunciados ALEX PEIXOTO CARDOSO E RAPHAEL DA SILVA CABRAL GUEDES, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios criminosos, visando a lesão ao erário estadual, reduziram a incidência de tributo estadual, mais precisamente ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, fraudando a fiscalização tributára, uma vez que, dolosamente, omitiram informações relacionadas com vendas de mercadorias, deixando de contabilizarem e escriturarem integralmente as saídas de mercadorias tributadas em documentos exigidos pela lei fiscal, além de prestarem declarações falsas, ludibriando a Fazenda Pública estadual e, por via de consequência, causando prejuízo à sociedade fluminense. Segundo restou apurado no período suso mencionado, os dois denunciados ALEX e RAPAHEL, na qualidade de sócios e administradores, presentantes (conforme cláusula quarta do contrato social - fls. 67) da sociedade empresária "CABRAL E PEIXOTO LÍQUIDOS E COMESTÍVEIS FINO LTDA", CNPJ nº 09.813.110/0001-47, Inscrição Estadual nº 78.546.425, visando a redução do montante de imposto (ICMS) que deveria incidir e deveria ser pago a titulo de ICMS, intencionalmente omitiram informações, precisamente receita auferida por meio de vendas efetuadas através de pagamento com cartões de crédito, débito e outros cartões eletrônicos, urna vez que o valor da receita bruta informada falsamente pelo referido contribuinte, pessoa jurídica societária, ao fisco estadual, através das Declarações Únicas Simplificadas de Informações Socioeconômicas e Fiscais _ _ DASN,_ Declarações de Informações Socioeconômicas e Fiscais DEFIS e Programas Geradores de Documento de Arrecadação do Simples Nacional, foi sempre Inferior ao valor efetivamente auferido com as vendas realizadas e informado pelas administradoras dos cartões de crédito e de débito ao fisco fluminense, ensejando evidente descompasso entre o valor que era informado à receita estadual e o valor efetivamente auferido com as vendas, sendo este bem superior àquele. Portanto, os dois denunciados fraudaram a fiscalização tributária, omitindo informações sobre vendas efetivamente realizadas, assim como prestaram declarações falsas à autoridade fazendária estadual, pois informaram valores aquém do que realmente auferiram com vendas realizadas. A sociedade empresária "CABRAL E PEIXOTO LÍQUIDOS E COMESTÍVEIS FINO LTDA" tem por objeto o exercício de atividade econômica relacionada com comércio de bebidas, comestíveis finos, frutas, congêneres, laticínios, gêneros alimentícios, "delicatessen" e charutaria (conforme cláusula segunda do contrato social cf. fls. 65), vendas estas que configuram fatos geradores de incidência de ICMS. Em razão da conduta fraudulenta ora descrita, a Secretaria de Estado da Fazenda fluminense, por intermédio da Subsecretaria-Adjunta de Fiscalização, emitiu três intimações: i) intimação nº424772-04/1 recebida no dia 08 de agosto de 2014 (cf. 1189), ii) intimação nº 424772-04/2, recebida no dia 05 de setembro de 2014 (cf. f1.92) e iii) intimacão nº 424772-04/3, recebida no dia 29 de setembro de 2014 (cf. 1195), todas exigindo que a pessoa jurídica contribuinte, por intermédio dos denunciados, justificasse as divergências entre o valor auferido com as vendas informado pelas administradoras de cartão de crédito/débito e o valor que a contribuinte informou em suas declarações fiscais, bem como, apresentasse a documentação fiscal de saída, o que não ocorreu efetivamente. Em decorrência desta conduta ardilosa, o fisco estadual, visando assegurar a efetividade da ação fiscal, em prol do interesse público, lavrou os Autos de Infração nº 03.357717-2 e nº 03.456144-9, aplicando à sociedade empresária contribuinte multa fiscal de R$ 438.315,11 (quatrocentos e trinta e seis mil, trezentos e quinze reais e onze centavos) e R$ 98.457,81 (noventa e oito mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e oitenta e um centavos), respectivamente, sendo devido, portanto, o valor total de R$ 534.772,92 (quinhentos e trinta e quatro mil, setecentos e setenta e dois reais e noventa e dois centavos) a título de imposto e sanção pecuniária, conforme evidenciado às fls. 100/149. Por derradeiro, de se registrar que os autos de Infração suso mencionados foram efetivamente inscritos em Dívida Ativa, estando em processo de cobrança judicial, conforme informado às lis. 77 e 81, evidenciando que a sociedade contribuinte não efetuou o pagamento, sequer providenciou o parcelamento, causando prejuízo ao Estado do_Rio de Janeiro, que se encontra em grave crise econômico-financeira. Procedendo desta forma, sendo objetiva e subjetivamente típicas a condutas descritas, estão os denunciados incursos nas sanções penais do artigo 1º, inciso I, da Leinº 8.137190, na forma do artigo 59 do Código Penal (25- vinte e cinco vezes durante todo período fiscalizado). (fls. 86/88) Como se observa, foi ofertada denúncia contra o paciente em razão da sua condição de sócio-administrador da empresa na qual teria sido empregada fraude para supressão de pagamento de tributo estadual. Aduz a impetração ausência de justa causa para a ação penal sob a alegação de que o paciente não teria poder de gestão, por figurar apenas como sócio minoritário no contrato social, e que seu vínculo empregatício já foi reconhecido pela Justiça do Trabalho. Em sede dehabeas corpuso trancamento da ação penal ou inquérito policial/procedimento investigativo é medida excepcional, sendo admitida apenasquando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Na espécie, o paciente foi indicado como sócio com poderes administrativos na denúncia penal, situação admitida pela jurisprudência da Corte como elemento apto a inaugurar ação penal para apurar ilícito fiscal, não havendo que se falar em inépcia da denúncia ou ausência de justa causa, já queadmite-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor, quando se trata de empresa de pequeno ou médio porte,veja-se: PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTS. 1º, I, E 2º, I, C/C O ART. 12, I, TODOS DA LEI N.8.137/1990). PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INICIAL QUE APONTA O RECORRENTE E O SEU ÚNICO SÓCIO COMO RESPONSÁVEIS PELAS OBRIGAÇÕES COM O FISCO. NEXO CAUSAL DEMONSTRADO.POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ARGUIÇÃO DE QUE SE TRATA DE MERO ILÍCITO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. 1. Evidenciado que a inicial narra de forma clara que o réu e o seu único sócio figuram no contrato social como os sócios-administradores da empresa, responsáveis, portanto, pelas obrigações perante o Fisco, ainda que com elementos mínimos, demonstrado está o envolvimento do recorrente com o fato delituoso, motivo pelo qual não há falar em inépcia da denúncia de sorte a autorizar o trancamento da ação penal. 2. Tem esta Turma entendido que, não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor (RHC n. 118.497/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/12/2019). 3. Segundo a denúncia, os acusados, sócios-gerentes da DISPER - Distribuidora Pernambucana de Revistas Ltda., no exercício de 2001, omitiram informações às autoridades fazendárias com o objetivo de ocultar fatos geradores de tributos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS). 4. Não cabe, aqui, a pretendida discussão a respeito da atipicidade das condutas pela inexistência de fraude ou de dolo, porquanto, além de não examinada pelas instâncias ordinárias, que bem demonstraram a prematuridade de sua análise, demandaria o amplo exame do conjunto fático-probatório, inviável na via eleita de rito célere e cognição sumária. 5. Tendo a peça acusatória demonstrado a existência de indícios de autoria e materialidade, competirá ao Magistrado de primeiro grau, após a análise exauriente do material cognitivo apresentado durante a instrução criminal, a conclusão a respeito da existência, ou não, dos crimes narrados, tendo em vista que não há como antecipadamente, sem o exercício do contraditório, deduzir que as condutas perpetradas pelo réu dizem respeito a mero ilícito administrativo-fiscal. 6. Recurso em habeas corpus improvido (RHC 115.053/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, I, II e IV, c/c o art. 12, DA LEI 8.137/90). INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO VERIFICADO. ACUSADO COMO ÚNICO SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA. EVENTUAL NEGATIVA DE AUTORIA A SER DISCUTIDA NO CURSO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial/procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional". Por isso, será cabível somente "quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito." (RHC 110.327/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019.) 2. No caso, nos termos do acórdão recorrido, verifica-se que o Ministério Público Estadual cuidou de narrar todas as circunstâncias do suposto delito, sinalizando que o agente, na qualidade de único sócio-administrador da empresa, agiu imbuído do firme propósito de burlar o Fisco Estadual, deixando de estornar crédito de imposto destacado em documentos fiscais emitidos por uma empresa fornecedora. 3. Este Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, "não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, onde as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor" (RHC n. 71.019/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEITO, SEXTA TURMA, DJe 26/8/2016). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 113.500/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019) Assim, imperiosa a necessidade de prosseguimento da ação penal originária, ocasião em que serão dirimidos os fatos para fins de constatação de eventual responsabilidade penal. Ante o exposto, não conheço dohabeas corpus. Publique-se. Intimem-se.