AREsp 2415192 - DECISAO

DECISÃO MARCELO CAROLO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0000120-81.2015.8.26.0466. O agravante foi condenado, pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva, à sanção de 2 anos e 3 meses de reclusão mais 11 dias-multa, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, 13 e 18, I, 59 e 65, III, "a" e "d", todos do Código Penal, 156 do Código de Processo Penal. Pleiteou, em síntese, a declaração da prescrição da pretensão punitiva, a absolvição do acusado, por ausência de indicação de nexo causal, de dolo e por inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, defende a fixação da pena-base no mínimo legal. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 15.751-15.753, pelo não provimento do AREsp. Decido. I. Não admissibilidade do recurso especial A Corte de origem assim se manifestou (fls. 990-1.007): .. Consta dos autos que, de janeiro a dezembro de 2006, os apelantes, sócios proprietários da empresa Usina Carolo, omitiram informações de operações de saída de mercadorias consistentes em álcool hidratado carburante e, como consequência, reduziram a incidência de Impostos de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Consta, ainda, que, nas mesmas condições de tempo e local, os apelantes, sócios proprietários da empresa Usina Carolo, omitiram informações relativas à aquisição de mercadoria sem documentação fiscal e, como consequência, reduziram incidência de Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). .. Inegavelmente, a prova dos autos está a permitir a decisão condenatória. Inconteste a materialidade do crime imputado aos apelantes, comprovada pela prova documental, consistente no AIIM 3.149.105-4, na inscrição definitiva do crédito tributário e em documentos fiscais (fls. 4/13). Quanto a autoria, a prova dos autos faz concluir pela culpabilidade dos apelantes, senão vejamos: João Carlos Rossi, agente fiscal de rendas, relatou, em juízo, que "realizou um levantamento fiscal sob a ordem de seu superior, sendo apuradas irregularidades através de documentos, os quais eram conhecidos pela própria empresa. Afirmou que em tais documentos foi possível verificar a quantidade de mercadorias transacionadas de forma indevida. Por fim, afirmou que acredita que não houve erro, vez que o contribuinte pode se manifestar sobre a apuração feita". Cristina Spinelli Barradas Magalhães, também agente fiscal de rendas, informou que participou do procedimento de fiscalização, porém somente no momento de conferência dos trabalhos. Confirmou que checou a veracidade das apurações realizadas pelos outros agentes fiscais e verificou que os dados da apuração realizada estavam corretos e apontavam a disparidade entre a entrada e a saída de estoque inicial e final de mercadorias. A testemunha Arlindo Pereira Filho, arrolada pela defesa, afirmou que "conhece os réus há mais de 30 anos e que trabalha na Usina na parte m ó financeira. Disse que a empresa providencia as notas fiscais que derivam de e a sua atividade e que enxerga transparência em tais operações. Afirmou que nunca soube do envolvimento dos réus com condutas irregulares e que na ao época dos fatos a situação financeira do setor açucareiro era muito difícil". A testemunha José Maria Carneiro, também arrolada pela defesa, informou que "trabalhou na Usina Carolo de 1993 a 2011 na área comercial e que todos os procedimentos da Usina eram devidamente registrados. Afirmou que todas as vendas de açúcar ou álcool possuíam notas fiscais, sendo que não tem conhecimento da prática ilícita relacionada à sonegação tributária. No mais, afirmou que nunca soube do envolvimento dos acusados com condutas irregulares e que na época dos fatos a situação financeira do setor açucareiro era muito difícil". Julio Rosa, testemunha igualmente arrolada pela defesa, afirmou que "trabalha na Usina há mais de 38 anos na função de contador. Disse que á a empresa sempre providencia todas as notas fiscais resultantes de suas atividades e que não tem conhecimento da prática ilícita relacionada a sonegação tributária. Por fim, disse que nunca soube do envolvimento dos réus com condutas irregulares e que na época dos fatos a situação financeira do setor açucareiro era muito difícil". .. Marcelo, que em solo policial apresentou a mesma alegação ofertada por Antonio Carlos, em juízo afirmou que "hoje é diretor estatutário da Usina Carolo, cargo que já ocupava em 2006. Afirmou que apuração realizada à época dos fatos não é verdadeira. Disse que a venda é ofertada em volume e não por caminhões, sendo que, desta maneira, é feita uma nota para cada caminhão e que esse procedimento é o usual. Informou que a usina é representada por um escritório que cuida somente da parte tributária. Disse que todas as vendas são realizadas com nota fiscal e que a empresa seguia as orientações jurídicas e tributárias sobre os procedimentos para o controle de entrada e saída de mercadorias do seu estoque. No mais, informou que existia uma auditoria externa independente para fiscalizar os procedimentos adotados nos registros de entrada e saída de mercadoria, sendo que tudo o que é produzido diariamente na empresa é registrado em um livro, o que é chamado de livro de produção diária, o que resulta na inexistência de chance de vender a mais do que produziu. Afirmou ainda que tudo o que é vendido na Usina tem nota e é imputado o ICMS correspondente. Por fim, afirmou que todos os créditos e débitos da Usina são declarados na contabilidade da empresa e que na época dos fatos havia uma dificuldade financeira na produção da Usina, a qual entrou em recuperação judicial". Somam-se à prova testemunhal elementos extraídos do processo administrativo, cabendo transcrever, a respeito, trechos do voto acostado às fls. 169/177, no qual, ao apreciar o recurso ordinário interposto pelo contribuinte, a juíza relatora assim se pronunciou acerca dos temas ora pertinentes: .. Ao depois, foi interposto recurso especial, não conhecido pelo Tribunal de Impostos e Taxas, constando da decisão, todavia, que "9) verificando-se, por meio do levantamento fiscal, que a contribuinte deu entrada a mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, correta a exigência de pagamento de ICMS no papel de devedora solidária - e irretocável a capitulação legal apontada pela Fiscalização no item II.2 do AIIM. Em tempo: é seguro, acerca do tema, que o cotejo do conteúdo da r. decisão recorrida àquelas indicadas como paradigmas não revela, nem ao de leve, a ocorrência de nenhum dissídio jurisprudência. São absolutamente diversos os acervos probatórios de cada qual. Vai daí que requisito específico do recurso especial do art. 49 da Lei n. 13457/2009 ficou inegavelmente desatendido" (fl. 361). Como se verifica, a prova dos autos é farta no sentido de inculpar os apelantes. Isso porque o acervo probatório carreado aos autos deixou claro que os apelantes, atuando como sócios e proprietários da Usina Carolo, omitiram informações ao Fisco e, assim, reduziram indevidamente valores de ICMS, de modo que a versão defensiva no sentido de que os créditos e débitos eram regularmente escriturados nos livros fiscais não restou comprovada, não subsistindo, também, a alegação que os apelantes não tinham qualquer participação nos atos contábeis da empresa. No que tange à prova oral, destaque-se que os relatos dos agentes fiscais de rendas merecem total credibilidade, porquanto harmônicos com o conjunto probatório, nada havendo, nos autos, que permita a conclusão de que os servidores públicos tivessem motivos para alterar a verdade acerca dos fatos, pelo que seus depoimentos, assim como suas atuações no decorrer da apuração fiscal, devem ser tidos como confiáveis e aptos à comprovação dos fatos imputados. Nesse sentido, aliás, destaca-se que, embora tenha havido a adequação, na esfera administrativa, do valor apontado no primeiro item do AIIM, a fiscalização realizada e o lançamento dela decorrente foram considerados idôneos pelo Tribunal de Impostos e Taxas, cabendo ressaltar que o acerto da escrituração e o equívoco na interpretação dos documentos fiscais da empresa, alegados pelo contribuinte naquela seara, foram rechaçados pelo agente fiscal de rendas Urbano Montero Martinez, o qual explicitou como se deu a apuração das diferenças e apontou as irregularidades verificadas na documentação analisada, sobretudo as atinentes às movimentações simbólicas. Não é muito pontuar que, no caso em análise, houve manifestação posterior e específica do referido agente fiscal acerca dos pontos levantados pelo contribuinte e dos documentos por eles apresentados em sede administrativa, o que foi devidamente analisado pela turma julgadora a qual incumbiu o julgamento do feito e que referendou o trabalho realizado no decorrer da fiscalização, considerando ter havido omissão na escrituração. Nesse passo, não há como se aplicar, à hipótese dos autos, a decisão favorável obtida pela empresa e proferida por outra câmara, sobre fatos distintos, ainda que semelhantes aos que ora se analisa, destacando-se que eventuais decisões favoráveis emanadas de outras câmaras deste E. Tribunal de Justiça em processos nos quais os ora apelantes figuram no polo passivo também não se prestam a comprovar a atipicidade dos fatos em exame. Ora, as alusões feitas pela defesa acerca de outros processos em nada interferem na prova colacionada aos presentes autos e tampouco se prestam a refutá-la, não sendo muito registrar que caberia aos apelantes comprovar, nestes autos, a regularidade das escriturações do ano de 2006, demonstrando, ao juízo, os motivos que os levam a afirmar que as movimentações daquele período foram corretamente contabilizadas e que, portanto, as conclusões tomadas no procedimento administrativo estariam equivocadas, mas nada foi feito nesse sentido. E os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa igualmente não se prestam a comprovar a inexistência dos fatos, notadamente porque elas se limitaram a alegar que a escrituração da empresa era feita de forma correta e que as movimentações comerciais eram sempre acompanhadas das respectivas notas fiscais, o que, como já dito, não encontra respaldo na documentação colacionada aos autos e que, repita-se, permite concluir ter havido redução de ICMS decorrente de omissão de informações ao Fisco. Cabe ainda salientar que o fato de a empresa ter disponibilizado os livros e demais documentos contábeis ao agente fiscal responsável pelo levantamento não faz concluir, como alega a defesa, que a escrituração era regular, registrando-se que foi justamente a partir do confronto das informações extraídas da documentação apresentada que se constatou a omissão de outras informações, que deveriam ter sido devidamente escrituradas. Vale anotar, ademais, que o parecer aqui ofertado é praticamente idêntico ao que fora lançado em outro processo no qual os ora apelantes também figuraram no polo passivo e que foi juntado aos autos pela defesa (fls.818/821), a fim de fundamentar o pedido de absolvição, embora, naquele caso, existisse peculiaridade temporal que aqui não se verifica, pois, como constou daquela manifestação, mas suprimido desta, "os crimes em discussão m ocorreram entre junho e outubro de 2010, portanto, dentro do período de vigência da liminar". No caso em análise, embora os fatos imputados tenham ocorrido no exercício de 2006, o parecer da i. Procuradoria de Justiça manteve a anotação feita naqueles autos no sentido de estar "patente que os apelantes não agiram com o dolo necessário para a configuração dos crimes em apreço, pois, estavam acobertados por ordem judicial, mesmo que depois tenha havido a cassação da liminar e a denegação da segurança até hoje em litígio em Segunda Instância, conforme noticiado pela defesa", o que não se aplica à presente hipótese. Oportuno também assinalar que as versões apresentadas pelos apelantes igualmente não infirmam o acerto da decisão condenatória, por se tratarem de alegações superficiais e pouco esclarecedoras, tendo Marcelo, conforme consta das razões da apelação, alegado que: .. Ainda conforme transcrito nas razões de apelação, ao ser questionado pelo juiz a respeito de quem os teria orientado nesse sentido, Marcelo respondeu "nós temos um escritório que nos representa, que é, são advogados que só cuidam da área tributária. Então, são as pessoas que nos orientam." (grifo constante nas razões da apelação). Partindo-se de tais alegações, a defesa técnica quer fazer crer que "a simples condição de representantes legais da empresa não pode levar à presunção de que tenham eles aderido, conscientemente, à conduta supostamente delituosa, dela participando de qualquer modo", e que "não há, no conjunto probatório vertido aos autos, qualquer indicativo no sentido de que os defendentes seriam os responsáveis por omitir informações ao Fisco quanto a operações de saída e aquisição de mercadorias". Com efeito, as escusas apresentadas pelos apelantes de que atuavam em outras áreas da empresa e de que havia um escritório responsável pela área de contabilidade e tributação não os exime da responsabilidade criminal, afinal, na condição de sócios proprietários, eram diretamente beneficiados com as operações ilegais, não se podendo perder de vista que os créditos do ICMS sonegados eram revertidos à própria empresa. Diversamente do alegado, restou comprovada a participação dos apelantes como diretores da empresa com efetivo exercício dos poderes e atos de administração, detendo ainda poder decisório e fiscalizatório sobre os atos societários praticados, sendo responsáveis, portanto, pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração a legislação, conforme dispõe os artigos 135 a 137 do Código Tributário Nacional. fosse apenas uma irregularidade ocasionalmente constatada, talvez se pudesse crer em um mero equívoco; todavia, o vultoso valor do imposto reduzido também não deixa dúvida do dolo. Nesse aspecto, consignou a douta Magistrada sentenciante: "Por serem os réus as pessoas que gerenciam e tem o dever legal de zelar pela regularidade da empresa, é pouco crível que desconheçam as normas tributárias e as irregularidades á cometidas dentro da empresa. Certo é que todas as fraudes realizadas pelos corréus, das quais alegam desconhecimento, consequentemente geraram benefício para e empresa e prejuízo para a Fazenda Pública. Fossem meros equívocos de escrituração, ocorridos durante considerável período, não resultariam todos eles em prejuízo para a Fazenda Pública, mas seriam encontrados outros que resultariam em pagamentos a maior a serem realizados pela empresa no cálculo do tributo" (fl. 751). Não é demais dizer, ainda, que, in casu, aplicável a teoria da cegueira deliberada, na qual o agente se coloca em condição de ignorância, simulando desconhecimento acerca do ilícito, a fim de furtar-se da responsabilidade penal, assentindo, porém, com o resultado, a evidenciar, assim, o dolo eventual. .. De outro lado, embora a empresa esteja em recuperação judicial, cujo pedido e homologação ocorreram em 2014, a precária condição financeira da empresa, que foi também alegada pelas testemunhas arroladas pela defesa, não justifica o reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, porquanto ausentes elementos que atestem a sonegação de tributos, sobretudo no exercício de 2006, seria a única medida cabível para evitar mal maior. Demais disso, incogitável a alegada irrelevância penal do fato ou crime bagatelar impróprio. De se frisar que se os valores em questão são significativos para efeitos de cobrança judicial, mais relevantes ainda o são para o Direito Penal, subsistindo o interesse do Estado na repressão de delitos desta espécie - mesmo no caso em tela, em que se verifica "considerável lapso temporal decorrido desde os fatos" -, não se perdendo de vista, ainda, a independência entre as instâncias. Destarte, a condenação dos apelantes pelo delito do artigo 1º, inciso I, da Lei 8137/90, era o desfecho natural da causa. A análise das teses absolutórias baseadas na presunção de responsabilidade, na ausência de dolo e na inexigibilidade de conduta diversa implicariam a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ, conforme asseverado no acórdão impugnado. Cumpre registrar o entendimento do STJ de que, para caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. O acórdão recorrido asseverou estar comprovado nos autos o efetivo exercício dos poderes e atos de administração na direção da sociedade empresária. Portanto, para modificar essa premissa fática, seria necessária vertical incursão no acervo probatório dos autos. Dessa forma, não haveria demonstração do dissídio jurisprudencial, em vista da ausência de similitude fática. Exemplificativamente: .. 3. A desconstituição das premissas estabelecidas no acórdão recorrido sobre a autoria, a materialidade e o dolo delitivos implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.030.115/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 9/3/2023.) No tocante à dosimetria, a compreensão do STJ é de que o valor dos tributos sonegados é fundamento idôneo para elevação da pena-base acima do mínimo legal. Além disso, o acréscimo de 1/8 por vetorial desfavorável não pode ser considerado desproporcional. Portanto, a pretensão, nesse ponto, é inviável pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DO VALOR EXCESSIVO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 83 DO STJ. PENA DE MULTA. REDUÇÃO DO VALOR. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem explicitou de forma clara os fundamentos pelos quais concluiu pela autoria, materialidade e dolo delitivos do ilícito atribuído ao acusado. A título de omissão, o recorrente buscou tão somente a rediscussão da matéria decidida em seu desfavor, especialmente no tocante às conclusões do procedimento administrativo fiscal de constituição do débito tributário, fim a que não se destinam os embargos de declaração. 2. Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Assim, é inviável a pretensão baseada na necessidade de demonstração do dolo específico. 3. A desconstituição das premissas estabelecidas no acórdão recorrido sobre a autoria, a materialidade e o dolo delitivos implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. O valor expressivo dos tributos sonegados pode justificar a elevação da pena-base pela valoração desfavorável da vetorial consequências do crime, conforme ocorrido na espécie, em que o débito supera R$ 100.000,00. Incide, no ponto, o disposto na Súmula n. 83 do STJ. 5. A quantidade de dias-multa é proporcional à pena privativa de liberdade e a redução do valor unitário demandaria revolvimento probatório dos autos, ante a cognição do acórdão impugnado de boa condição econômica do insurgente. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.030.115/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 9/3/2023.) Por fim, é incabível a análise do pedido de declaração da prescrição da pretensão punitiva, uma vez que a matéria não foi submetida à apreciação da Corte antecedente, o que caracteriza a ausência de prequestionamento, conforme o disposto na Súmula n. 282 do STF. O STJ entende ser necessário o prequestionamento das questões tidas como de ordem pública. Na hipótese, a prescrição, na modalidade ora invocada - entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia - poderia haver sido suscitada na instância antecedente. Ademais, a compreensão do STJ é de que o entendimento da Súmula Vinculante n. 24 do STF é aplicável mesmo aos casos ocorridos antes de sua edição, entendimento que interfere diretamente na data em que se considera consumado o delito tributário, inclusive para fins do prazo prescricional. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULAS N. 284/STF E 518/STJ. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. O acórdão proferido pela Corte local deu-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior acerca do tema, no sentido da aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 24 a fatos ocorridos anteriormente à sua edição, de maneira que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e a do recebimento da denúncia, não transcorreu o lapso temporal pertinente ao reconhecimento da alegada prescrição da pretensão punitiva. 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.035.334/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 14/6/2023.) II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA