REsp 2113576 - DECISAO

DECISÃO JOSE ALFONSO SCHULTZ e JOAO CARLOS SCHULTZ interpõem recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 0900023-60.2019.8.24.0017. Os recorrentes foram condenados, pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva (doze vezes), a 10 meses de detenção mais 16 dias-multa, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos. A defesa, nas razões do recurso especial, aponta violação dos arts. 41 do Código de Processo Penal, e 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 . Sustenta, em preliminares, a inépcia da denúncia, a ilegitimidade passiva, a possibilidade do acordo de não persecução penal e a suspensão da ação penal em decorrência da existência de ação anulatória do débito tributário. No mérito, pleiteia a absolvição pelo não caracterização do domínio do fato e pela ausência de dolo de apropriação. O Ministério Público Federal , às fls. 895-903, opinou pelo não conhecimento do REsp. Decido. I. Contextualização Conforme já relatado, os recorrentes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. A Corte de origem assim se manifestou, quanto às preliminares (fls. 765-771, grifos no original): .. Das preliminares Ilegitimidade passiva dos apelantes Pleiteia a Defesa o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos Recorrentes ao argumento de que não faziam mais parte do quadro societário da empresa e de, quando integravam a pessoa jurídica, o débito tributário havia sido parcelado e as parcelas deixaram de ser adimplidas somente após a saída deles do quadro societário, em 13/08/2018. Contudo, sem razão. Isso porque, a autoria restou demonstrada pelo Contrato Social, especialmente a 4ª Alteração Contratual, datada de 18 de junho de 2013, que em sua "Cláusula Oitava", dispõe acerca da administração da empresa que "caberá a João Carlos Shultz ou José Alfonso Shultz, com poderes e atribuições de administrar a sociedade isoladamente .. " (evento 50 - CONTRSOCIAL119). Assim, verifica-se que os débitos fiscais datam de janeiro a dezembro de 2017, os quais não restaram quitados, e somente após o parcelamento do tributo, os Apelantes deixaram o quadro social, em 13 de agosto de 2018 (evento 50 - CONTRSOCIAL120). Logo, os Contratos Sociais demonstram que os Apelantes eram os sócios-administradores da empresa "Lurdes T. Shultz & Cia Ltda" quando da prática dos delitos tributários e, portanto, responsáveis pela regularidade fiscal. .. Nulidade pela não suspensão do processo diante da liminar concedida no REsp n. 1.645.333/SP A Defesa busca a suspensão dos autos ao argumento de que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 1.645.333/SP, determinou a suspensão nacional de todos os processos que tratem da matéria debatida. Todavia, ao realizar consulta ao referido Recurso, verifica-se que ocorreu o julgamento em 25/05/2022, restando superada a discussão acerca da suspensão. Ademais, da simples leitura da ementa do referida Recurso Especial, verifica-se que a discussão lá debatida não se refere ao tema objeto destes autos: .. Por outro lado, no que se refere à alegação de que as inscrições em dívida ativa ns. 18001434163 e 18001267089, englobariam, também, os fatos discutidos na Ação Anulatória n. 5001177-19.2020.8.24.0017, tem-se que a tese já foi afastada pela Autoridade Judiciária a quo na Sentença, uma vez que no citado processo a liminar concedida trata-se exclusivamente da "Certidão Dívida Ativa n. 19047775867, que se refere a operações realizadas nos meses de maio, junho e julho de 2018" (evento 229). Logo, não há falar em suspensão destes autos, motivo pelo qual também não acolho a preliminar. Nulidade pela ausência de proposta de ANPP Alega a Defesa, a ocorrência de nulidade pelo não oferecimento do ANPP. Novamente, sem razão. Isso porque, não obstante os argumentos apresentados pela Defesa, o entendimento predominante na jurisprudência é no sentido de que acordo não se aplica a crimes cometidos antes de sua entrada em vigor, quando já recebida a Denúncia. No caso, verifica-se que a peça acusatória foi recebida em 24/07/2019 (evento 16). .. Inépcia da denúncia A Defesa sustenta, também, a inépcia da exordia, argumentando que "não descreveu o fato com todas as suas circunstâncias, como indispensável, tampouco individualizou a sua conduta, limitando-se a uma narrativa genérica e amorfa". Razão não lhe assiste. Da leitura da inicial (evento 1 - PET1), conclui-se que ela descreve suficientemente os fatos delituosos e suas circunstâncias, além da qualificação dos acusados e a indicação do dispositivo que eles infringiram (CPP, art. 41). Diante disso, as condutas criminosas descritas na Denúncia são claramente atribuídas aos Apelantes, pela prática do crime contra a ordem tributária, por deixar de recolher no prazo legal o tributo ICMS declarado, havendo elementos suficientes para a deflagração da ação penal. Assim, constata-se que a peça processual expôs satisfatoriamente os fatos criminosos, e indicou a capitulação em que incidiriam os Recorrentes, possibilitando a eles o exercício da plenitude de defesa. .. Não há necessidade da existência de relato detalhado das condutas dos Agentes, bastando apenas a descrição de elementos essenciais para a persecução penal, bem como presentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não havendo falar em inépcia da Denúncia. Ainda que assim não fosse, faz-se necessário destacar que "A superveniência de sentença e/ou acórdão condenatórios inviabiliza a análise do reconhecimento de inépcia da denúncia" (AgRg no AREsp n. 2.134.880/SC, Relator Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 14/9/2022, Dje de 21/9/2022). Não há falar, portanto, em inépcia da exordial. Prevalece o entendimento de que, com a prolação da sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual vício da peça inaugural. Vale dizer, se houve condenação é porque já existiu prévia e ampla dilação probatória, na qual foi devidamente aferida a presença de elementos suficientes não apenas para o recebimento da denúncia, mas até para a condenação do recorrente. Ilustrativamente: .. 1. A superveniência da sentença penal condenatória (confirmada em apelação criminal) torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia. Súmula 83 do STJ. Precedentes. .. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 879.614/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 14/2/2020) Com efeito, nos crimes contra a ordem tributária praticados em coautoria, a denúncia pode ser oferecida sem a atribuição pormenorizada e exauriente de cada ação delituosa, porém é imprescindível a demonstração, em linhas gerais, do vínculo entre a posição do agente na empresa e o crime imputado, de forma a propiciar o conhecimento da acusação e o exercício da ampla defesa. Ademais, no caso, não houve a demonstração de efetivo prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório, apenas a indicação de vício meramente formal, o que não se admite. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia. Na hipótese, a denúncia foi recebida em 24/7/2019, antes, portanto, da vigência do art. 28-A do CPP. Nesse sentido: .. 2. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência. 3. Ocorrência de preclusão, pois recebida a denúncia e prolatados sentença e acórdão. .. (AgRg no REsp n. 2.059.279/SP, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), 5ª T., DJe 1/12/2023.) Portanto, o recurso especial, nesses pontos, é inadmissível pela incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. Não há plausibilidade no pedido de suspensão da ação penal até o deslinde da discussão do crédito tributário na ação anulatória, em vista da independência da instância criminal e da circunstância descrita no acórdão, de que a liminar então citada pela defesa não abrangeu todo o crédito e que o desfecho de mérito lhe foi desfavorável. A análise da tese absolutória baseada na ausência de domínio do fato ou de ilegitimidade passiva (circunstância de não mais constarem do quadro societário) ensejaria reexame fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ, em vista da assertiva do acórdão recorrido de que ambos figuravam como sócios-administradores, de empresa familiar, no período dos fatos geradores. Quanto à tipicidade da conduta, adoto por referência, para evitar repetição inútil, as razões de decidir do julgado HC n. 399.109/SC da Terceira Seção do STJ, ao qual me reporto. Para a configuração do delito em apreço, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do ilícito, visto que este não pressupõe a clandestinidade nem a fraude. O sujeito ativo do ilícito é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação não tem importância no campo da tipicidade; por opção do legislador, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. A descrição típica contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado", contudo, é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não tem relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. Os termos "descontado ou cobrado" não correspondem, tecnicamente, ao fenômeno tributário originado pela relação jurídica que serve de substrato para a conduta descrita no tipo penal. Com efeito, nenhum sujeito passivo de obrigação tributária (direto ou indireto) "desconta" ou "cobra" tributo; na verdade, ele retém. Assim, é típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS incidente em cada operação comercial, que não integra o patrimônio do empresário e, caso não pago, é indevidamente apropriado em detrimento dos cofres públicos. A absolvição por atipicidade da conduta, conforme pleiteada pelos insurgentes, somente seria viável de reconhecimento ante a presença de circunstâncias que afastem o dolo de apropriação, o que não foi identificado na espécie. Na hipótese, são 12 ações delituosas em sequência; a caracterizar a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. RECOLHIMENTO DE ICMS. ATIPICIDADE. MERO INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EM VALOR SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. OCORRÊNCIA. 1. "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 399.109/SC, uniformizou o entendimento no sentido de que o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 também abrange aquele que não recolhe o ICMS em operações próprias, haja vista o repasse ao consumidor. Dessarte, não há se falar em mero inadimplemento, motivo pelo qual não é possível trancar a ação penal por atipicidade" (HC n. 424.099/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2018, DJe 13/9/2018). 2. O Supremo Tribunal Federal recentemente sufragou a tese de que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", considerando, ainda, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 3. Na hipótese vertente, verifica-se que, a despeito de o delito ter sido perpetrado pelo período de 3 meses - o que poderia, ictu oculi, afastar a contumácia a que se refere o precedente acima colacionado -, consta dos autos o contrato social da empresa, cujo importe está aquém do numerário tributário devido, débito este que perfazia montante bem superior ao capital social integralizado. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 808.751/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 20/4/2021) Dessa forma, é forçoso reconhecer que a Corte antecedente decidiu em consonância com jurisprudência majoritária deste Tribunal Superior, o que inviabiliza a análise da pretensão também pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA