HC 1040018 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, com pedido de liminar, impetrado em benefício de RICARDO ZANELLA ZECHINI, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consoante se extrai dos autos, o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa, pela prática das condutas tipificadas nos arts. 1º, inciso II, c/c art. 12, inciso I, e art. 2º, inciso II, todos da Lei nº 8.137/90. O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação defensiva apenas para fixar a verba honorária, nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, C/C ART. 12, I, POR DOZE VEZES, E ART. 2º, II, POR TRINTA E SEIS VEZES, TODOS DA LEI N. 8.137/1990. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. ALEGADA A INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. QUESTÃO EXAMINADA PELO MAGISTRADO NA SENTENÇA. PRECLUSÃO OPERADA. ALEGADO VÍCIO NOS AUTOS EM DECORRÊNCIA DA NÃO OITIVA DO APELANTES NAS FASES EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA DISPENSÁVEL E DE CARÁTER INFORMATIVO. EXORDIAL ACUSATÓRIA OFERECIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. EXEGESE DO ART. 39, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVELIA DECRETADA NA FASE JUDICIAL, EM VIRTUDE DE O INSURGENTE NÃO TER SIDO ENCONTRADO NO ENDEREÇO POR ELE INDICADO ANTERIORMENTE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA NA PRESENÇA DE SUA DEFENSORA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE COMPROMETENDO A DEFESA DO APELANTE. PREFACIAIS RECHAÇADAS. MÉRITO. CRIMES DO ART. 1º, II, C/C ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. TESE DEFENSIVA DE DESCONHECIMENTO DA PRÁTICA ILÍCITA. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE SÓCIO- ADMINISTRADOR DA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE ATESTEM O TEOR DE SUAS DECLARAÇÕES CONTIDAS NAS RAZÕES DE RECURSO, NO SENTIDO DE QUE TERCEIROS GERENCIAVAM O NEGÓCIO. SERVIDORES FISCAIS QUE CONFIRMAM QUE O INSURGENTE DEIXOU DE DECLARAR OPERAÇÕES DE SAÍDA TRIBUTÁVEIS. FRAUDE CONSTATADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ILÍCITOS DO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO- ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE REPASSAR AO ERÁRIO O VALOR ARRECADADO PREVIAMENTE. TRIBUTO INDIRETO. DOLO DE APROPRIAÇÃO CONFIGURADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC N. 163.334 DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITEADA A REDUÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. SENTENÇA QUE JÁ FIXOU AS PENAS NO PATAMAR MÍNIMO. SEGUNDA ETAPA. POSTULADO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADO DESCONHECIMENTO DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR QUE EXIGE A CIÊNCIA DA LEGISLAÇÃO QUE INCIDE SOBRE SUA ATIVIDADE. ADEMAIS, REPRIMENDA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO PATAMAR MÍNIMO. SÚMULA 231 DO STJ. TERCEIRA ETAPA. POSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO ACOLHIMENTO. GRAVES DANOS PROVOCADOS AO ERÁRIO. MAJORAÇÃO IDÔNEA. CRIME CONTINUADO. REQUERIDA A APLICAÇÃO DA MENOR FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. INVIABILIDADE. CRITÉRIO PROGRESSIVO ACERTADAMENTE UTILIZADO NA SENTENÇA, CONSIDERANDO O NÚMERO DE CONDUTAS PRATICADAS PELO RECORRENTE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. VERBA HONORÁRIA RECURSAL. FIXAÇÃO DEVIDA À DEFENSORA NOMEADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO" (e-STJ, fls. 8-9) A revisão criminal não foi conhecida (e-STJ, fls. 195-198). Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, que "as provas coligidas extrajudicialmente e ora apresentadas na Justificação Criminal são contundentes e apontam para a condição de "laranja" do Paciente. Seus registros na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) demonstram um histórico profissional consistente como mecânico de motos, inclusive em períodos coincidentes com sua formalização como sócio da empresa, inviabilizando qualquer envolvimento com a gestão do restaurante. Depoimentos extrajudiciais de 8 (oito) testemunhas, incluindo familiares do verdadeiro proprietário, corroboram que o tio do Paciente, Liri Zanella, sempre foi o único e efetivo gestor do negócio, tendo o Paciente assinado documentos por gratidão e sem real conhecimento ou participação nos atos ilícitos" (e-STJ, fl. 4). Aduz que "é imperioso que o Paciente possa aguardar em liberdade o desfecho do processo de Justificação, sem o temor da prisão que o impede de se apresentar à justiça" (e-STJ, fl. 6). Requer, ao final, a concessão da ordem "para que o Paciente possa, em liberdade, dar prosseguimento à sua defesa na Ação de Justificação Criminal, até a decisão final que se espera justa e condizente com as novas provas que emergem" (e-STJ, fl. 7). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Primeiramente, o capítulo da aplicação concessão de salvo-conduto para julgamento do procedimento de justificação não foi apreciado pelo Tribunal a quo, que apenas afastou a ocorrência de provas novas para fins de revisão criminal. Por este motivo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República. Confira-se: "A questão relativa à alegada demora injustificada na instrução processual não foi objeto de exame pela Corte de origem, no acórdão recorrido, o que obsta a sua análise no presente recurso, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância." (RHC 107.631/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019) "Em relação à prisão preventiva e ao excesso de prazo, verifica-se que as irresignações da defesa não foram objetos de cognição pela Corte de origem, o que torna inviável a sua análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte." (RHC 111.394/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019) Ademais, a decisão combatida foi proferida monocraticamente pelo Desembargador relator na origem, não havendo, pois, deliberação colegiada do Tribunal a quo sobre a matéria trazida na presente impetração, o que inviabiliza o seu conhecimento por esta Corte Superior devido à ausência de exaurimento de instância. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO ÚLTIMO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. WRIT CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Não é cabível a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática de desembargador, sendo necessária a interposição de recurso para submissão do decisum ao colegiado competente a fim de que ocorra o exaurimento de instância (art. 105, II, a, da Constituição Feder al). .. (AgRg no HC n. 743.582/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 17.6.2022.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO CABIMENTO. 1. Esta Corte entende que não é cabível a impetração do writ contra decisão monocrática proferida pelo Tribunal de origem, tendo em vista ser necessária a interposição do recurso adequado para a submissão do respectivo decisum ao colegiado daquele Tribunal, de modo a exaurir referida instância. Precedentes do STJ. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no RHC n. 160.065/PE, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11.3.2022.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA