AREsp 3061920 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de NERI ANTONIO MILANEZ JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5025975-98.2021.8.24.0020. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90 c.c. art. 71 do CP, à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa (fl. 00). O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente conhecido e desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90) COMETIDA EM CONTINUIDADE DELITIVA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E FALTA DE PROVA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS - PARCELAMENTO DO DÉBITO QUE IMPLICA RECONHECIMENTO DA APROPRIAÇÃO INDEVIDA E RECEBIMENTO DOS VALORES COBRADOS DO CONTRIBUINTE DE FATO - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO QUE TIPIFICA O CRIME - DOLO DE APROPRIAÇÃO CONSTATADO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS - MERA DECLARAÇÃO AO FISCO, SEM O DEVIDO PAGAMENTO, QUE NÃO AFASTA A CULPABILIDADE - DEVER DE DILIGÊNCIA E DE ADMINISTRAÇÃO UNICAMENTE DO RÉU DIANTE DA QUALIDADE ESTABELECIDA NO CONTRATO SOCIAL - DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO AFASTAM O DOLO NEM A CULPABILIDADE - CONDUTAS DIVERSAS QUE SE MOSTRAM EXIGÍVEIS - SENTENÇA MANTIDA. 1. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18.12.2019, D Je 12.11.2020). 2. Em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o Tema n. 937, declarando a constitucionalidade do "tipo previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se figurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil". 3. A conduta de não recolher o ICMS é plenamente típica e merece repressão de ordem penal, afastando qualquer possibilidade de aproximação da prisão civil disposta no art. 5º, LXVII, CRFB. 4. O administrador registrado no termo constitutivo da empresa e/ou suas alterações posteriores possui, no mínimo, o dever de diligência sobre os atos práticos na sociedade empresarial, consubstanciados também em monitorar escrituração e regularidade dos pagamentos dos tributos, já que assumiu o compromisso de forma volitiva para tanto. 5. Eventual dificuldade financeira sofrida pela empresa não constitui fundamento idôneo para afastar a culpabilidade do administrador, uma vez que o ICMS é imposto indireto, cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco (TJSC: A Cr n. 5006292-70.2020.8.24.0033, rel. Des. José Everaldo Silva, j. em 03.08.2023). CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA APRECIAR TAL TEMA - NÃO CONHECIMENTO. A condição de hipossuficiente do acusado deve ser examinada pelo juízo a quo, quando da apuração das custas finais. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO." (fl. 260/261) Em sede de recurso especial (fls. 264/279), a defesa apontou violação aos arts. 13, § 2º, do CP, art. 186 do CTN e art. 2º da Lei 8.137/90, porque o TJ manteve a condenação do ora agravante, mesmo com alegação da parte de que a omissão não poderia ser considerada como relevante, já que "o acusado deixou de efetuar o recolhimento do tributo em razão de dificuldades financeiras, de modo que não há que se falar em apropriação quando o valor sequer foi recebido. Nesse sentido é o teor da prova coletada nos autos". (fls. 265) Requer: "seja julgado procedente o recurso especial, para o fim de anular o acordão, eis que não está integralmente fundamentado e por ilegalmente ferir direito a transação penal ou ANPP. Caso este não seja o entendimento, seja então procedente o especial para o fim de reformar o acordão e absolver o recorrente". (fl. 279) Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls.280/289). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do: a) óbice da Súmula n. 284 do STF e b) óbice da Súmula n. 07 do STJ. (fls. 290/291). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 293/310). Contraminuta do Ministério Público (fls. 311/313). A decisão agravada foi mantida, conforme fls. 314. Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo e, caso conhecido, pelo desprovimento do recurso especial (fls. 331/339). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Antes, ressalte-se que o agravo em recurso especial não possui o efeito de retificar o recurso especial interposto sem preenchimento dos requisitos legais. Observe-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTURPO DE VULNERÁVEL. RESP INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA EXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ARTIGO DE LEI OBJETO DO DISSENSO INTERPRETATIVO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284 DO STF. INDICAÇÃO TARDIA DO DISPOSITIVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea c do permissivo constitucional se ausente a indicação expressa do dispositivo legal objeto de dissenso interpretativo. Aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF. 2. Em decorrência da preclusão consumativa, a ausência de indicação do dispositivo na ocasião da interposição do recurso especial não é sanada pelo agravo contra a inadmissão daquele recurso (ut, AgInt no AREsp n. 895.772/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 13/3/2017). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.700.842/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.) Compulsando os autos, verifica-se que, não obstante os argumentos lançados nas razões de agravo em recurso especial, obstado resta o conhecimento do apelo especial. Explico. Quanto às teses preliminares de nulidade do acórdão por ausência de fundamentação e de nulidade pela não audiência preliminar para transação penal ou direito a ANPP, bem como o pretendido reconhecimento de "inexigibilidade de conduta diversa", constata-se que nem sequer foram indicados os dispositivos legais supostamente violados. Fato é que a ausência de indicação dos dispositivos legais violados atrai a incidência da súmula 284 do STF in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Sobre a temática, confira-se: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. SÚMULA N. 7/STJ. OFENSA AO ART. 158 DO CPP. SÚMULA N. 283/STF. ALTERAÇÃO DE FRAÇÃO DA ATENUANTE. SÚMULA N. 284/STF. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE TESE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente de recurso especial e negou-lhe provimento, com fundamento no art. 34, XVIII, "b", do RISTJ e na Súmula n. 568 do STJ. 2. O agravante sustenta que a matéria foi devidamente prequestionada, que não incidem os óbices das Súmulas n. 7 do STJ e n. 284 do STF e que o entendimento da monocrática está em desacordo com a jurisprudência desta Corte. II. Questão em discussão 3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a inviolabilidade de domicílio pode ser relativizada em caso de flagrante delito e se o revolvimento fático-probatório encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ; (ii) verificar se a alegação de violação ao art. 158 do CPP encontra óbice na Súmula n. 283 do STF; (iii) analisar a ausência de indicação de dispositivos legais quanto à tese de alteração da fração da atenuante; e (iv) avaliar se a dosimetria da pena está devidamente fundamentada e se houve prequestionamento de uma das teses apresentadas. III. Razões de decidir 4. A inviolabilidade de domicílio não é uma garantia absoluta, admitindo sua relativização em caso de flagrante delito, conforme entendimento do STF. Para divergir das conclusões das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 5. Quanto à alegação de violação ao art. 158 do CPP, incide a Súmula n. 283 do STF, pois o recorrente não atacou fundamento autônomo capaz de manter o acórdão recorrido. 6. A tese de alteração da fração da atenuante não foi acompanhada da indicação de dispositivos legais violados, atraindo o óbice da Súmula n. 284 do STF. 7. No tocante à dosimetria da pena, não houve prequestionamento de uma das teses apresentadas, incidindo as Súmulas n. 282 e 356 do STF. Ademais, a pena-base foi devidamente fundamentada com base nos maus antecedentes do recorrente e na quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/06. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo desprovido. Tese de julgamento: 1. A inviolabilidade de domicílio pode ser relativizada em caso de flagrante delito, desde que existam fundadas razões que indiquem a prática de crime no interior do imóvel. 2. O revolvimento fático-probatório para divergir das conclusões das instâncias ordinárias encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 3. A ausência de ataque a fundamento autônomo do acórdão recorrido atrai a incidência da Súmula n. 283 do STF. 4. A falta de indicação de dispositivos legais violados impede o conhecimento da tese de alteração da fração da atenuante, conforme Súmula n. 284 do STF. 5. A dosimetria da pena está devidamente fundamentada com base nos maus antecedentes e na quantidade e natureza das drogas apreendidas, sendo vedado o reexame de fatos e provas em recurso especial. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 158, 302; Lei n. 11.343/2006, art. 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.096.789/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024; STJ, REsp n. 2.007.585/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024 e STJ, AgRg no AREsp n. 2.513.071/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025. (AgRg no AREsp n. 2.854.147/ES, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025.). (grifos nossos). Em adição para a tese de nulidade do acórdão por ausência de fundamentação, diversamente do alegado, não houve oposição de embargos de declaração e nem mesmo a correlata manifestação expressa do Tribunal Estadual neste aspecto. Acresço, ainda, que para o ANPP não há qualquer razão recursal, existindo mero menção ao instituto nos pedidos. Tais deficiências corroboram a Súmula n. 284 do STF. Em adição, no que tange à controvérsia de suscitada ofensa ao art. 13, § 2.º, do Código Penal, art. 186 do Código Tributário Nacional e art. 2.º da Lei n, 8.137/1990, a culminar, na visão defensiva, na absolvição do réu, tem-se que incide o óbice da súmula 7 do STJ, eis que a reversão da conclusão do julgado guerreado implica no necessário reexame aprofundado do acervo fático-probatório. Nesta toada, apenas rememoro que, no acórdão do Tribunal Estadual, restou consignado: "O fato típico descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 visa punir quem deixa de repassar tributo, retendo-o indevidamente em benefício próprio; "aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro" (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra à ordem tributária. Belo Horizonte: Forum, 2008, p. 457). Dessa forma, "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (STF: RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18.12.2019, D Je 12.11.2020). Na mesma linha segue o STJ: AgRg no R Esp 1943290/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 28.09.2021; e R Esp 1894798/SC, rela. Min. Laurita Vaz, j. em 09.11.2021. Prossegue o Ministro Roberto Barroso que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc". Ora, embora não se desconheça decisões proferidas no sentido de não caracterizar crime, mas mero inadimplemento tributário a conduta do contribuinte que declara o ICMS, mas deixa de recolher o valor devido no prazo legal (STJ: R Esp. n. 1.543.485/GO, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 05.04.2016), a jurisprudência majoritária, inclusive desta Corte de Justiça, é no sentido contrário, e o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, firmou o Tema n. 937, declarando ser "constitucional o tipo previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se figurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil", de modo a rechaçar qualquer debate sobre a atipicidade da conduta. A partir desses elementos, uma vez provado o não repasse do numerário pertencente ao Fisco estadual, resta evidente o elemento subjetivo do acusado em se apropriar do tributo sonegado. Agiu consciente da ilicitude, fazendo das ações criminosas meio à satisfação de compromissos financeiros ordinários, previsíveis, de modo a se locupletar dos valores a título de ICMS próprio para seu proveito. Beiram o absurdo as alegações no sentido de que "constitui ônus da acusação comprovar que o contribuinte recebeu as quantias do consumidor final e não as repassou ao Fisco, delas se apropriando" mormente porque o réu, na seara administrativa, parcelou o débito, o que necessariamente implica em reconhecimento da dívida e, consequentemente, da prática da apropriação indevida. Não se está aqui a desconsiderar a "realidade difícil em que empresas eventualmente podem passar em tempos de crise econômica. Entretanto, isso não permite que cidadãos transgridam normas penais, sob pena de instituição de um Estado de anarquia .. . Assim, a má situação financeira da pessoa jurídica não exclui a ilicitude ou a culpabilidade" (TJSC: A Cr n. 0904777- 09.2018.8.24.0008, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 17.03.2022). O ônus financeiro, reprisa-se, recai sobre o consumidor final, tendo a pessoa jurídica responsável pela obrigação somente a função de transferir o numerário ao Fisco, o que foi omitido, de forma consciente, no presente caso. Logo, o que se vê, é que a materialidade resta devidamente assentada, assim como a autoria, pois o próprio réu assente com a existência do débito e reconhece o seu encargo. Como já dito, agiu consciente da ilicitude, ainda que na forma de dolo eventual, e lhe era exigida conduta diversa, vez que fez das ações criminosas meio à satisfação de compromissos financeiros ordinários, previsíveis. Ainda, por ser o réu o sócio e administrador da empresa, cabia a somente ele a responsabilidade final da escrituração e regularidade dos pagamentos dos tributos devidos, afinal "o sujeito que consta como administrador no contrato social da empresa à época da conduta (tempo do crime, art. 4º do CP) praticada por intermédio desta, presume-se autor do delito, ao menos na modalidade intelectual, devendo provar o contrário, caso impute a iniciativa anímica da conduta de terceiro (por exemplo, um funcionário) invertendo, assim o ônus da prova devido à alegação de circunstância fática nova nos autos (art. 156 CPP), divergente das circunstâncias constantes na documentação constitutiva da pessoa jurídica" (EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 221). Mais, não se pode querer a isenção da responsabilidade diante da declaração do débito perante o Fisco, pois o imposto é devido por substituição tributária, ou seja, o consumidor final é quem arca com o valor no preço final do produto, tendo a empresa somente a atribuição de arrecadar e repassar os valores ao Fisco, o que não foi realizado no presente caso. Por fim, resta consignar que a tese subsidiária de inexigibilidade de conduta diversa também não merece prosperar. Isso porque a alegada dificuldade financeira sofrida pela empresa não constitui fundamento idôneo para afastar a culpabilidade do acusado, uma vez que o ICMS é imposto indireto, de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) é quem arca com o valor no preço final do produto, cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco (TJSC, AC 0010808-97.2015.8.24.0033, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 16.08.2018). Logo, não há como o recurso ser acolhido. (..)". (fls. 256/259). (grifos nossos). Vale dizer que esta Corte Superior já se pronunciou, em caso análogo, sobre a necessidade do revolvimento do conjunto probatório, o que, como dito, é vedado ante o teor da citada súmula 7 do STJ, in verbis: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA. PRESENÇA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO CONFIGURAM CAUSA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TIPICIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Hamilton da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a condenação pela prática do crime de sonegação de ICMS, tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, praticado por 19 vezes em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). A condenação impôs a pena de 10 meses de detenção em regime inicial aberto e 16 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve justa causa para o recebimento da denúncia e se esta atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal; (ii) avaliar a tipicidade da conduta do recorrente, especialmente no que diz respeito à presença do dolo específico de apropriação; e (iii) determinar se a alegação de dificuldades financeiras configura excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualizando a conduta do recorrente e descrevendo o não recolhimento do ICMS devido nos períodos de junho a dezembro de 2018 e janeiro a dezembro de 2019, acompanhada de documentos fiscais que comprovam a materialidade delitiva. A superveniência de sentença condenatória prejudica a alegação de inépcia da denúncia, conforme entendimento pacificado no STJ. 4. A tipicidade do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 exige a comprovação do dolo específico de apropriação, caracterizado pela contumácia no inadimplemento tributário. No caso, a reiterada inadimplência do ICMS em 19 oportunidades demonstra a contumácia e o dolo específico de apropriação, nos termos da jurisprudência do STF (RHC 163.334/SC). 5. Dificuldades financeiras alegadas pelo recorrente não configuram excludente de culpabilidade, pois o administrador não demonstrou ter adotado medidas para regularizar a dívida tributária, como renegociação ou parcelamento. O STJ entende que a escolha do gestor de priorizar outras obrigações financeiras não afasta o dolo de apropriação no não recolhimento do tributo. 5. A discussão quanto à ausência de dolo e a inexigibilidade de conduta diversa implica reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.052.151/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990). DOLO. EXISTÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 2. No caso em tela, consta do acórdão recorrido que a real intenção do recorrente foi a de infringir o artigo de lei em comento. A modificação dessa conclusão encontra óbice no Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.882.367/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.) Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA