AREsp 2521928 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por GABRIEL CABRAL DOS SANTOS DE OLIVEIRA MIRANDA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS que não admitiu recurso especial fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da CF/88, em oposição a acórdão assim ementado (e-STJ fl. 3.592/3.593): CRIMES LICITATÓRIOS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DOS CASOS PREVISTOS EM LEI. CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS. PRELIMINARES REJEITADAS. ABOLITIO CRIMINIS DO ART. 89, LEI 8666/93. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA ADEQUADA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. O ANPP é privativo do Ministério Público, não cabe ao juiz determinar que o responsável pela acusação o ofereça. 2. Se a parte alega que praticou a conduta mediante constrangimento, cabe a ela fazer prova nesse sentido. 3. A afirmação de que o conjunto probatório é frágil, sem dúvida, depende de um juízo de valor de cada um, passando, inevitavelmente, por uma análise subjetiva. Não há falar em provas frágeis quando são suficientes a formar o vencimento do julgador. 4. O servidor público e quem contrata com o poder público, mesmo que não ocupante de cargo ou função, independentemente do grau de escolaridade ou da complexidade da função desempenhada, tem o dever e obrigação de saber que as contratações feitas pelo poder, em regra, devem obedecer a um rigoroso processo de contratação. Assim, não há dúvida de que quem participa de um processo de dispensa de licitação de forma irregular, sendo ou não servidor público, está imbuído do animus lesivo aos cofres públicos. 5. A contratação irregular com o poder público, sem dúvida, na grande maioria dos casos, traz consigo prejuízo aos cofres públicos. 6. O julgador forma seu convencimento com amparo nas provas produzidas nos autos. Essa formação, sem dúvida, passa por uma valoração subjetiva, mas isso não torna ilegítimo o resultado do julgamento, porque o convencimento foi embasado no conjunto probatório. Não se trata, portanto, de mera convicção do julgador. 7. Não se exige que a denúncia venha acompanhada das provas que embasam a condenação. Exige-se, apenas que esteja amparada em elementos probatórios mínimos que é a justa causa para a ação penal. 8. Quando a ação penal se lastreia em elementos colhidos em regular procedimento investigatório, dispensa-se a notificação prévia (art. 514, CPP), de acordo com entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como, aliás, bem esclarecido na sentença. 9. Ora, através do processo administrativo 308.000.054/2013 ficou demonstrado que a contratação direta das Empresas Mundo Tour e Fábio Antônio Vilaça - MEI ocorreu fora das hipóteses permitidas em lei. Com a nova lei de licitações não houve a abolitio criminis dos delitos previstos no caput art. 89 da Lei 8.666/93. 10. Os casos de dispensa ou de inexigibilidade do adequado procedimento licitatório, quando ocorrem em desacordo com a norma regente, tem-se ínsito o prejuízo ao erário. 11. Não legitima o procedimento de contratação irregular de artistas pelo poder público a elevada quantidade de pessoas presentes à festa e nem o fato de o evento de caído no gosto do público presente ao evento. 12. Se várias pessoas ostentam as mesmas condições pessoais e atuam na empreitada delituosa com participações equivalentes, nada mais justo de que, na sentença, a pena seja a mesma para todos os integrantes da prática do delito. Isso, não caracteriza violação ao princípio da individualização da pena. Ao contrário, demonstra a sentença que o procedimento de fixação das penas foi devidamente aplicado. 13. O fato de o advogado ser inviolável em suas manifestações, no exercício de seu mister, não pode ser traduzido em uma carta aberta ao advogado para agir fora dos ditames legais, mormente em se tratando de processo de contratação com o poder público. 14. Recursos desprovidos. O recurso especial (e-STJ fls. 3.959/3.993) aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 13, 41, 107, III, e 337-E do Código Penal, 386, III e VII, 392, II, 564, II, "e", IV, 619 do Código de Processo Penal, 21 da Lei n. 8.429/1992, 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93. Sustenta, em síntese: (a) a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional; (b) a existência de nulidade absoluta por ausência de intimação para apresentação de impugnação aos embargos de declaração opostos pela acusação, em que houve alteração da sentença com a condenação dos denunciados a multa de 2% sobre o valor do contrato; (c) a ocorrência de abolitio criminis, com a entrada em vigor da Lei n. 14.133/2021 que revogou a norma contida no art. 89 da Lei n. 8.666/1993; (d) a atipicidade da conduta do recorrente, tendo em vista a ausência de prova do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário, necessários para a configuração do delito; (e) ausência de justa causa para a manutenção da ação penal, ante a improcedência da ação de improbidade administrativa; (f) inexistência de nexo causal entre a conduta do recorrente e a realização da contratação por inexigibilidade de licitação; (g) que a causa de aumento disposta no art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/1993 constitui bis in idem; (h) a necessidade de desclassificação da conduta do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 para o art. 90 da Lei n. 8.666/1993. Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 4.088/4.096) O recurso foi inadmitido pelos fundamentos de ausência de violação dos arts. 619 e 620 do CPP e incidência dos óbices das Súmulas 211, 7 e 83, todas do STJ (e-STJ fls. 4.112/4.115). Em face de tal "decisum", foi interposto este agravo (e-STJ fls. 4.161/4.184). Foi apresentada contraminuta (e-STJ fl. 4.260). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (e-STJ fls. 4.291/4.299). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. A irresignação merece prosperar em parte. De início, saliento que não merece acolhida a alegada afronta ao que dispõe os arts. 619 do CPP, uma vez que o acórdão impugnado enfrentou a demanda observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, de modo que a irresignação do agravante consiste em mero inconformismo pelo fato de o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS ter entendido pela configuração do tipo penal. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "não há falar, na hipótese, em negativa de prestação jurisdicional ou de nulidade do acórdão proferido pelo Colegiado a quo, por violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo em vista que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de embargos de declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dandolhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida" (AgRg no AREsp n. 1.789.837/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 03/07/2023 e AgRg no AREsp n. 1.990.815/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 15/12/2023). No tocante à alegação de nulidade por ausência de intimação para impugnar os embargos de declaração opostos contra a sentença que culminou na condenação à multa, observa-se que o Tribunal de origem quando do julgamento dos embargos de declaração assim consignou (e-STJ fl. 3.858): Embora a determinação de intimação do embargado, para contrarrazoar os embargos de declaração não conste, expressamente, dos artigos 619 e 620 do CPP, é intuitivo supor sua necessidade, ante a possibilidade de integração da sentença, desfavoravelmente à parte ré e, por conseguinte, a violação ao princípio do contraditório, o qual, sendo derivado da cláusula do devido processo legal, impõe, para sua concretização, o direito de defesa técnica em todos os termos do processo penal, sem o que a cláusula restaria totalmente esvaziada. Assim, em tese, a ausência de intimação da parte embargada, para apresentar resposta ao recurso com potencial efeito modificativo, pode ensejar a nulidade processual. Entretanto, além do princípio do contraditório, o processo está sujeito a outros princípios igualmente relevantes, tais como o da boa-fé e da lealdade processual, bem como o da duração razoável de sua tramitação, os quais seriam violados caso admitida a tese de nulidade suscitada pelo Embargante. Com efeito, embora o Réu/Embargante pudesse ter deduzido a alegada nulidade por mera petição, após a publicação da decisão integrativa da sentença, ou mesmo em sua Apelação, não o fez, tendo alegado o vício apenas após o julgamento dos recursos de Apelação, evidenciando estratégia contrária aos princípios da boa-fé e da razoável duração do processo. Note-se que, após a prolação da decisão integrativa (ID Num. 34798903), o Réu/Embargante peticionou nos autos para alegar que a decisão não havia sido publicada no DJe e que aguardaria a intimação por publicação, bem como a intimação pessoal, para interpor Apelação, além de requerer manifestação do Ministério Público sobre o Acordo de Não Persecução Penal (ID Num. 34798923). Em seguida, em nova petição, o Réu/Embargante postulou intimação pessoal no endereço indicado nos autos (ID Num. 34798925) e, posteriormente, mais uma vez, requereu a intimação pessoal no endereço correto, informado nos autos (ID Num. 34798929). Na sequência, novamente o Réu/Embargante peticionou nos autos, desta vez insistindo na remessa à Procuradora Geral de Justiça, para se manifestar sobre o Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A, §14 do CPP). Após todas essas manifestações nos autos, nas quais não alegou qualquer vício decorrente da ausência de concessão de prazo para apresentar contrarrazões aos Embargos de Declaração opostos pelo parquet, o Réu apresentou suas razões de Apelação, na qual também não foi deduzida qualquer alegação de nulidade (ID Num. 36794676). Vê-se, pois, que, embora tenha se manifestado nos autos em ao menos em 04 (quatro) oportunidades após ter ciência do alegado vício, o Réu/Embargante não suscitou nulidade pelas razões que agora apresenta, evidenciando violação aos princípios da boa-fé e da lealdade processual, bem como da razoável duração do processo. Verifica-se que nas razões do recurso especial não há qualquer impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido quanto à violação aos princípios da boa-fé, da lealdade processual e da razoável duração do processo, limitando-se a alegar a nulidade absoluta, incidindo, no ponto, o óbice da Súmula 283/STF, segundo o qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. TIPICIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 7/STJ. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (..) 2. Com relação à continuidade delitiva (art. 71 do CP) pois, como visto não foram infirmados os fundamentos do acórdão, razão pela qual o recurso não pode ser conhecido, nos termos do que aduz a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. "A ausência de impugnação específica a um ou mais fundamentos do acórdão impugnado, suficientes por si sós para manter o julgado, atrai a incidência da Súmula 283 do STF, por analogia" (AgInt no AREsp n. 1.208.397/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe 15/5/2018). (..) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.517.591/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. NULIDADE. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA N. 284 DO STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. VETORIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte antecedente considerou "comprovada a tempestividade do recurso pelo andamento do processo no sítio eletrônico deste e. Tribunal" (fl. 3.162). Esse fundamento não foi impugnado pela defesa, nas razões do recurso especial, o que enseja a aplicação do disposto na Súmula n. 283 do STF. (..) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.508.038/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.) Quanto à abolitio criminis, de acordo com o entendimento firmado por esta Corte Superior, "A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido." (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSENTE OMISSÃO RELEVANTE. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DO CÓDIGO PENAL - CP. CONDUTA DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE ABOLITIO CRIMINIS. VIOLAÇÃO AO ART. 89 DA LEI N. 8666/93. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 201/1967. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL - CP. ELEMENTAR DO TIPO PENAL NÃO PREENCHIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (..) 2. "A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido" (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). (..) 7. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o agravante da condenação pelo delito do art. 288 do CP, com extensão aos corréus, na forma do art. 580 do CPP. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.092.681/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ADVENTO DA LEI 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não houve abolitio criminis da conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que permanece integralmente criminalizada pelo art. 337-E do CP, com a superveniência da Lei n. 14.133/2021. A pena prevista no preceito secundário do novo tipo penal é que não pode, por certo, ser aplicada ao presente caso, por ser mais onerosa ao réu, mas não se procedeu à descriminalização das condutas descritas no dispositivo que foi revogado pela novel legis. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, " o cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativotípica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal" (AgRg no AREsp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 30/11/2021). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.114.154/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Verifica-se que o acórdão recorrido, ao não reconhecer a abolitio criminis em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, está em harmonia com jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sendo de rigor a incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. No mais, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os "crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo." (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe de 15/6/2012.) Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. " O s crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, relator p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. No caso, a Corte a quo, de forma expressa, dispensou a demonstração desses requisitos, exigindo tão somente o descumprimento das regras legais sobre a dispensa de licitação, razão que motivou a absolvição do agravado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.205.134/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. OFENSA AOS ARTS. 89 DA LEI N. 8666/1993 E 1º, INC. I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II - Quanto aos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º, inc. I, do Decreto-lei n. 201/1967, os fundamentos invocados pelo v. acórdão recorrido para acolher a pretensão punitiva estatal estão em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, o que não ocorreu in casu. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.917.318/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.) Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, quanto à configuração do delito, entendeu que basta a comprovação da irregularidade da contratação mediante dispensa de licitação para a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, nos seguintes termos (e-STJ fl. 3.615 ): De outro turno, os casos de dispensa ou de inexigibilidade do adequado procedimento licitatório, quando ocorrem em desacordo com a norma regente, tem-se ínsito o prejuízo ao erário, porque os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação não comportam extensão para além dos estritos casos previstos em lei. O dolo específico também se mostra desnecessário quando o agente público age fora dos limites legais. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudênc ia desta Corte, merecendo, nos termos da Súmula 568/STJ, reforma. Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, II, a, b e c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial de GABRIEL CABRAL DOS SANTOS DE OLIVEIRA MIRANDA e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a novo julgamento da apelação à luz da jurisprudência desta Corte. Publique-se. Intimem-se. EMENTA