HC 891279 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 75): PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA A IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE HABEAS CORPUS, CULTIVO DA PLANTA, USO, PORTE E PRODUÇÃO ARTESANAL COM CANNABIS SATIVA FINS EXCLUSIVAMENTE TERAPÊUTICOS. ADEQUADA A IMPETRAÇÃO PARA ENFRENTAR A FALTA DE REGULAMENTAÇÃO ESTATAL PARA A PRODUÇÃO PESSOAL DE DERIVADOS DE COM FINS MEDICINAIS PARA USO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE CANNABIS DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO ALEGADO COM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Habeas Corpus preventivo impetrado por Marcela Sanches Goldschmidt, Emílio Nabas Figueiredo e Ricardo Nemer Silva em favor de Sostenes Matusalem da Silva Santos e Maria Carolina Couto Frias, apontando como autoridade coatora o "Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Bragança Paulista, Superintendente Regional da Polícia Federal em São Paulo, o Delegado Geral de Polícia Civil de São Paulo e o Comandante Geral da Polícia Militar de São Paulo, assim como os demais agentes de fiscalização e repressão do aparato estatal". 2. Pedido de "concessão da ordem de salvo-conduto em favor dos Pacientes Sóstenes Matusalem da Silva Santos e Maria Carolina Couto Frias para assegurar que autoridades encarregadas da repressão dos crimes relacionados à Lei de Drogas, tais quais Polícias Federal, Civil e Militar, se abstenham de atentar contra sua liberdade de locomoção, ficando impedidas de proceder à prisão em flagrante dos Pacientes pela aquisição de até 150 sementes ao ano, cultivo de até 90 plantas ao ano, além do uso, porte e produção artesanal da Cannabis para fins exclusivamente terapêuticos, bem como se abstenham de apreender os vegetais, insumos e utensílios utilizados para produzir e consumir os remédios necessários e ora tutelados pelo presente mandamus". 3. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento acerca da pertinência da ação de habeas corpus para enfrentar a falta de regulamentação estatal para a produção pessoal de derivados de cannabis com fins medicinais para uso próprio. 4. A jurisprudência tem se posicionado no sentido de não ser admissível o habeas corpus como substitutivo do recurso pertinente. Excepciona-se a situação quando a decisão impugnada no habeas corpus substitutivo configurar constrangimento ilegal ao paciente. 5. Da documentação trazida não se vislumbra a comprovação da quantidade de plantas a serem cultivadas. A petição inicial deduz a necessidade de aquisição de até 150 sementes ao ano, cultivo de até 90 plantas ao ano. 6. Não há documento que corrobore o pedido. Ausente a imprescindível prova pré-constituída. 7. O habeas corpus não se presta para mera discussão de tese. Necessidade de se carrear prova dos elementos suscitados na pretensão. 8. Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Consta dos autos que o paciente Sostenes Matusalem da Silva Santos detém autorização da Anvisa para importar o produto derivado de Cannabis - Lazarus Naturals - CBD, para tratamento de sua saúde, conforme prescrição de profissional legal habilitada, Clarisse Moreno Farsett, CRM n. 151076/SP (fls. 33-34), além de Certificado do SENAR-SP em curso de Olericultura Orgânica (fl. 38), assim como a paciente Maria Carolina Couto Frias detém a autorização da Anvisa (fls. 45-46) para importar o produto derivado de Cannabis - Lazarus Naturals - CBD, para tratamento de sua saúde, conforme prescrição de profissional legal habilitada, Clarisse Moreno Farsett, CRM n. 151076/SP (fl. 47), bem como CNPJ para Cultivo de frutas de lavoura permanente (fl. 50). Sustenta a defesa que os pacientes tiveram quadro clínico constatado pela médica psiquiatra Drª Clarisse Moreno Farsetti, CRM/SP n. 151076/RQE 52255-1, de tratamento com o produto derivado de Cannabis "Lazarus Naturls - CBD", no entanto, o custo de importação do material é elevado e, por isso, passaram a cultivar e extrair o óleo em sua residência, exclusivamente para uso terapêutico e nos termos autorizados pela Anvisa. Ressalta que tiveram orientação técnica com laudo do "Engenheiro Agrônomo Dalton Luis Ribeiro dos Santos, inscrito no CREA sob o nº 1200162854 informando que que a necessidade de importar até 200 sementes ao ano. Já acerca da quantidade plantas o expert afirma ser necessário o cultivo de até 100 plantas ao ano para atender o tratamento dos dois pacientes" (fl. 11). Salienta que o processo é acompanhado por orientação médica e que a efetividade do medicamento produzido tem sido atestada. Requer, liminarmente e no mérito, a expedição da ordem de salvo-conduto em favor dos pacientes para que se permita cultivar e transportar Cannabis exclusivamente para fins medicinais e tratamento de suas doenças. O pedido liminar foi indeferido. As informações foram prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ. Consta do acórdão (fls. 76-81): O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento acerca da pertinência da ação de habeas corpus para enfrentar a falta de regulamentação estatal para a produção pessoal de derivados de com cannabis fins medicinais para uso próprio. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. RISCO PERMANENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SALVO-CONDUTO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANVISA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". 2. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. A Cannabis sativa integra a "Lista E" da referida portaria, que, em última análise, a descreve como planta que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. 3. Uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde. 4. Também há o risco, pelo menos hipotético, de que as autoridades policiais tentem qualificar a pretendida importação de sementes de Cannabis no tipo penal de contrabando (art. 334-A do CP), circunstância que reforça a possibilidade de que os recorridos se socorram do habeas corpus para o fim pretendido, notadamente porque receberam intimação da Polícia Federal para serem ouvidos em autos de inquérito policial. Ações pelo rito ordinário e outros instrumentos de natureza cível podem até tratar dos desdobramentos administrativos da questão trazida a debate, mas isso não exclui o cabimento do habeas corpus para impedir ou cessar eventual constrangimento à liberdade dos interessados. 5. Efetivamente, é adequada a via eleita pelos recorridos - habeas corpus preventivo - haja vista que há risco, ainda que mediato, à liberdade de locomoção deles, tanto que o Juiz de primeiro grau determinou a apuração dos fatos narrados na inicial do habeas corpus pela Polícia Federal, o que acabou sendo expressamente revogado pelo Tribunal a quo, ao conceder a ordem do habeas corpus lá impetrado. 6. A análise da questão trazida a debate pela defesa não demanda dilação probatória, consistente na realização de perícia médica a fim de averiguar se os pacientes realmente necessitam de tratamento médico com canabidiol. A necessidade de dilação probatória - circunstância, de fato, vedada na via mandamental - foi afastada no caso concreto, tendo em vista que os recorridos apresentaram provas pré-constituídas de suas alegações, provas essas consideradas suficientes para a concessão do writ pelo Tribunal de origem, dentre as quais a de que os pacientes estavam autorizados anteriormente pela Anvisa a importar, com objetivo terapêutico, medicamento com base em extrato de canabidiol, para tratamento de enfermidades também comprovadas por laudos médicos, devidamente acostados aos autos. 7. Se para pleitear aos entes públicos o fornecimento e o custeio de medicamento por meio de ação cível, o pedido pode ser amparado em laudo do médico particular que assiste a parte (STJ, EDcl no REsp n. 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe 21/9/2018), não há razão para se fazer exigência mais rigorosa na situação dos autos, em que a pretensão da defesa não implica nenhum gasto financeiro ao erário. 8. Há, na hipótese, vasta documentação médica atestando a necessidade de o tratamento médico dos pacientes ser feito com medicamentos à base de canabidiol, inclusive com relato de expressivas melhoras na condição de saúde deles e esclarecimento de que diversas vias tradicionais de tratamento foram tentadas, mas sem sucesso, circunstância que reforça ser desnecessária a realização de dilação probatória com perícia médica oficial. 9. Não há falar que a defesa pretende, mediante o habeas corpus, tolher o poder de polícia das autoridades administrativas. Primeiro, porque a própria Anvisa, por meio de seu diretor, afirmou que a regulação e a autorização do cultivo doméstico de plantas, quaisquer que sejam elas, não fazem parte do seu escopo de atuação. Segundo, porque não se objetiva nesta demanda obstar a atuação das autoridades administrativas, tampouco substituí-las em seu mister, mas, apenas, evitar que os pacientes/recorridos sejam alvo de atos de investigação criminal pelos órgãos de persecução penal. 10. Embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, de plantio, cultura e colheita de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, o que bem evidencia o descaso, ou mesmo o desprezo - quiçá por razões morais ou políticas - com a situação de uma número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação. 11. Em 2019, a Diretoria Colegiada da Anvisa, ao julgar o Processo n. 25351.421833/2017-76 - que teve como objetivo dispor sobre os requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos -, decidiu pelo arquivamento da proposta de resolução. Ficou claro, portanto, que o posicionamento da Diretoria Colegiada da Anvisa, à época, era o de que a autorização para cultivo de plantas que possam originar substâncias sujeitas a controle especial, entre elas a Cannabis sativa, é da competência do Ministério da Saúde, e que, para atuação da Anvisa, deveria haver uma delegação ou qualquer outra tratativa oficial, de modo a atribuir a essa agência reguladora a responsabilidade e a autonomia para definir, sozinha, o modelo regulatório, a autorização, a fiscalização e o controle dessa atividade de cultivo. 12. O Ministério da Saúde, por sua vez, a quem a Anvisa afirmou competir regular o cultivo doméstico de Cannabis, indicou que não pretende fazê-lo, conforme se extrai de Nota Técnica n. 1/2019-DATDOF/CGGM/GM/MS, datada de 19/8/2019, em resposta à Consulta Dirigida sobre as propostas de regulamentação do uso medicinal e científico da planta Cannabis, assinada pelo ministro responsável pela pasta. O quadro, portanto, é de intencional omissão do Poder Público em regulamentar a matéria. 13. Havendo prescrição médica para o uso do canabidiol, a ausência de segurança, de qualidade, de eficácia ou de equivalência técnica e terapêutica da substância preparada de forma artesanal - como se objeta em desfavor da pretendida concessão do writ - torna-se um risco assumido pelos próprios pacientes, dentro da autonomia de cada um deles para escolher o tratamento de saúde que lhes corresponda às expectativas de uma vida melhor e mais digna, o que afasta, portanto, a abordagem criminal da questão. São nesse sentido, aliás, as disposições contidas no art. 17 da RDC n. 335/2020 e no art. 18 da RDC n. 660/2022 da Anvisa, ambas responsáveis por definir "os critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde". 14. Em 2017, com o advento da Resolução n. 156 da Diretoria Colegiada da Anvisa, a Cannabis Sativa foi incluída na Lista de Denominações Comuns Brasileiras - DCB como planta medicinal, marco importante em território nacional quanto ao reconhecimento da sua comprovada capacidade terapêutica. Em dezembro de 2020, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes - UNODC acolheu recomendações feitas pela Organização Mundial de Saúde sobre a reclassificação da Cannabis e decidiu pela retirada da planta e da sua resina do Anexo IV da Convenção Única de 1961 sobre Drogas Narcóticas, que lista as drogas consideradas como as mais perigosas, e a reinseriu na Lista 1, que inclui outros entorpecentes como a morfina - para a qual a OMS também recomenda controle -, mas admite que a substância tem menor potencial danoso. 15. Tanto o tipo penal do art. 28 quanto o do art. 33 se preocupam com a tutela da saúde, mas enquanto o § 1º do art. 28 trata do plantio para consumo pessoal ("Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica"), o § 1º, II, do art. 33 trata do plantio destinado à produção de drogas para entrega a terceiros. 16. A conduta para a qual os recorridos pleitearam e obtiveram salvo-conduto no Tribunal de origem não é penalmente típica, seja por não estar imbuída do necessário dolo de preparar substâncias entorpecentes com as plantas cultivadas (nem para consumo pessoal nem para entrega a terceiros), seja por não vulnerar, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras da Lei de Drogas (saúde pública). 17. O que pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis não é a extração de droga (maconha) com o fim de entorpecimento - potencialmente causador de dependência - próprio ou alheio, mas, tão somente, a extração das substâncias com reconhecidas propriedades medicinais contidas na planta. Não há, portanto, vontade livre e consciente de praticar o fim previsto na norma penal, qual seja, a extração de droga, para entorpecimento pessoal ou de terceiros. 18. Outrossim, a hipótese dos autos também não se reveste de tipicidade penal - aqui em sua concepção material -, porque a conduta dos recorridos, ao invés de atentar contra o bem jurídico saúde pública, na verdade intenciona promovê-lo - e tem aptidão concreta para isso - a partir da extração de produtos medicamentosos; isto é, a ação praticada não representa nenhuma lesividade, nem mesmo potencial (perigo abstrato), ao bem jurídico pretensamente tutelado pelas normas penais contidas na Lei n. 11.343/2006. 19. Se o Direito Penal é um mal necessário - não apenas instrumento de prevenção dos delitos, mas também técnica de minimização da violência e do arbítrio na resposta ao delito -, sua intervenção somente se legitima "nos casos em que seja imprescindível para cumprir os fins de proteção social mediante a prevenção de fatos lesivos" (SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 247, tradução livre). 20. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação"). 21. No caso, uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos. 22. Se o Direito Penal, por meio da "guerra às drogas", não mostrou, ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes - e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que em tese se presta -, pelo menos que ele não atue como empecilho para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna, como pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais. 23. Recurso especial do Ministério Público não provido, confirmando-se o salvo-conduto já expedido em favor dos ora recorridos. (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022.) Esse entendimento foi reafirmado mais recentemente pela Quinta Turma do C. STJ no HC 779.289, rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022. Portanto, há pertinência da impetração do habeas corpus na presente hipótese. Superado este ponto, cumpre aferir o cabimento da presente impetração como substitutivo de recurso adequado. No caso, denegada a ordem de habeas corpus na origem, a decisão é impugnável por recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. X, do CPP. Nessas situações, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de não ser admissível o habeas corpus como substitutivo do recurso pertinente. Contudo, excepciona-se a situação quando a decisão impugnada no habeas corpus substitutivo configurar constrangimento ilegal ao paciente. Nesse sentido: .. Na hipótese, o juízo impetrado, ao não conhecer liminarmente da ação de habeas corpus ao fundamento de ser objeto da ação condutas vedadas em lei, devendo a pretensão deveria ser deduzida em face da União e mediante requerimento em sede administrativa para cultivo das plantas, afrontou o entendimento que se firmou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme anteriormente registrado na presente decisão. Nesse contexto, o não conhecimento do habeas corpus em primeiro grau de jurisdição, nos termos em que proferido, implica em constrangimento ilegal aos pacientes. Consequentemente, caracterizado o constrangimento ilegal na hipótese, deve ser o presente habeas corpus conhecido, por estar demonstrada a situação excepcional para sua admissibilidade. Passo seguinte, analiso o mérito da impetração. No caso, a parte impetrante sustenta a demonstração dos requisitos para permitir aos pacientes o cultivo da planta de cannabis para fins de extração de medicamento para uso pessoal. Contudo, da documentação trazida não vislumbro a comprovação da quantidade de plantas a serem cultivadas. A petição inicial deduz a necessidade de aquisição de até 150 sementes ao ano, cultivo de até 90 plantas ao ano. Todavia, não há documento que corrobore esse pedido, de modo que não se extrai dos autos a imprescindível prova pré-constituída. Relevante registrar que o habeas corpus não se presta para mera discussão de tese. Há que se carrear prova dos elementos suscitados na pretensão. Nesses termos, carecendo a comprovação da quantidade de sementes e plantas a serem cultivadas, não vislumbro a demonstração dos requisitos para a concessão da ordem. Aos 02.02.2024 a parte impetrante juntou aos autos laudo agronômico (Id 285020571). Contudo, não se mostra viável a análise de documentos extemporaneamente trazidos aos autos. A uma pelo fato da ação de habeas corpus demandar prova pré-constituída, não se admitindo dilação probatória. A duas, pelo fato dos documentos terem sido apresentados em sede recursal (uma vez que a presente impetração foi apresentada como substitutivo do recurso em sentido estrito), configurando supressão de instância. E mais, o laudo apresentado somente confirma a deficiência de instrução da ação. Isso se deve ao fato do laudo ora apresentado estar incompatível com o pedido formulado na petição inicial, na qual a parte impetrante indicou a necessidade de 90 plantas e 150 sementes, ao passo que o laudo aponta a quantidade de 100 plantas e 200 sementes. Portanto, o laudo apenas confirma a inadequação da instrução do habeas corpus, sendo certa a impossibilidade de alteração do pedido nesta fase. Diante do exposto, conheço do writ e, no mérito, denego a ordem. É o voto. No hipótese dos autos, o Tribunal de origem denegou a ordem por entender que a petição inicial indicou "a necessidade de aquisição de até 150 sementes ao ano, cultivo de até 90 plantas ao ano. Todavia, não há documento que corrobore esse pedido, de modo que não se extrai dos autos a imprescindível prova pré-constituída" (fl. 81). Ressaltou, ainda, a inviabilidade de serem analisados documentos juntados de forma extemporânea "A uma pelo fato da ação de habeas corpus demandar prova pré-constituída, não se admitindo dilação probatória. A duas, pelo fato dos documentos terem sido apresentados em sede recursal (uma vez que a presente impetração foi apresentada como substitutivo do recurso em sentido estrito), configurando supressão de instância" (fl. 81). Nesses termos, entendo que o tema não foi objeto de análise pelo colegiado do Tribunal de origem, razão pela qual não se pode dele conhecer, por indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 360.484/BA, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 28/6/2018; AgRg no Resp n. 1716705/PE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 9/4/2018os pleitos não foram objeto de análise pelo colegiado do Tribunal de origem, razão pela qual não se pode deles conhecer, por indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 360.484/BA, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 28/6/2018; AgRg no Resp n. 1716705/PE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 9/4/2018. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA