HC 1034827 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL ROCHA SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1511836-39.2021.8.26.0266). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c.c. o art. 29, caput, todos do Código Penal, à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 21 dias-multa (e-STJ fls. 9/12). Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenação nos termos proferidos na sentença (fls. 8/15). No presente writ (fls. 2/7), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão do aumento da pena na terceira fase da dosimetria. Argumenta, em síntese, que a cumulação de majorantes se mostra ilegal, uma vez que o aumento foi fundamentado de forma genérica e sem motivação concreta, em afronta à Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. Sustenta que o aumento acima do mínimo legal apenas se justifica diante de circunstâncias concretas que demonstrem a gravidade das causas de aumento, o que não ocorreu no caso. Aponta violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a redução da fração de aumento para 1/3. O pedido liminar foi indeferido. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ fl. 32): PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA À COISA JULGADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU FALTA DE RAZOABILIDADE APTA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE DESPROPORÇÃO OU FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. VIABILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DE CAUSAS DE AUMENTOS ESPECIAIS NA TERCEIRA FASE. AUMENTO ÚNICO CONSISTE EM MERA FACULDADE PREVISTA NO ARTIGO 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, NÃO SENDO MEDIDA COMPULSÓRIA AO MAGISTRADO. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, no caso, a concessão da ordem para que seja refeita a dosimetria na terceira fase da pena, aplicando-se ao caso o disposto no art. 68 do Código Penal. Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Referente à terceira fase da dosimetria da pena, quando presente mais de uma causa de aumento, questão a ser analisada nesta impetração, a jurisprudência deste Tribunal tem exigido apenas que, na fixação da fração de exasperação punitiva, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito. Assim, a depender do caso sub judice, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, todos devidamente explicitados na motivação empregada na terceira etapa dosimétrica, enseja o incremento cumulativo da reprimenda, nos termos da mudança determinada pela Lei n. 13.654/2018. No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - De acordo com o disposto no enunciado n. 443 da Súmula/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". III - Consoante foi decidido no Recurso Especial n.º 264.224/DF, de minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no DJU de 8/4/2002, o que legitima a majoração da reprimenda acima do patamar mínimo não é a quantidade de causas de aumento de pena que incidem ao caso, e sim a fundamentação emitida pelo órgão julgador. É perfeitamente admissível, desde que motivado, o decisório que, diante de uma única causa de aumento de pena, exacerbe a reprimenda acima do mínimo legal, bem como aquele que, ante a ocorrência de mais de uma majorante, determine o acréscimo da pena no patamar mínimo. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade", indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima. .. (AgRg no HC 425.962/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 26/3/2018) PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 180, CAPUT, AMBOS DO CP. CONCURSO MATERIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINTA A PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO A ESSES CRIMES. ROUBO MAJORADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA ALEGADA ANTES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO E CRIME DE QUADRILHA ARMADA. TESE DE BIS IN IDEM. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. SÚMULA Nº 284/STJ. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA PELA INCIDÊNCIA DE QUATRO MAJORANTES. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 443/STJ. .. IX - Tendo em vista o disposto no parágrafo único, do art. 68, e do parágrafo 2º, do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, deve ser motivado não apenas pela simples constatação da existência das mesmas, como o foi na espécie, mas sim com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). X - "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Enunciado da Súmula n.º 443/STJ). Extinta a punibilidade, de ofício, em relação aos crimes aos crimes tipificados no art. 288, parágrafo único e art. 180, caput, ambos do CP. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido. (REsp 1178348/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 4/10/2010). PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DUAS MAJORANTES. PENA. FUNDAMENTAÇÃO. I - Tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 68 e do parágrafo 2º do art. 157, ambos do C. Penal, o aumento de pena, acima do máximo, pela ocorrência de duas majorantes específicas deve ser fundamentada. II - Não se acolhe pretensão recursal que objetiva restabelecer solução carecedora da imprescindível fundamentação. Recurso desprovido (REsp 264.224/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 8/4/2002, p. 262). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DEVIDAMENTE FUNDAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - A correta interpretação do art. 68 do Código Penal não é a que a combativa defesa pugna nesta impetração. A norma penal apontada permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Precedentes. III - Na hipótese em foco, observa-se que o Tribunal de origem fundamentou de forma concreta o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2º, inciso II, e no § 2º-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 594.175/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe 14/9/2020). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. PLEITO DEFENSIVO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULADA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. DOIS CRIMES DE ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. CARACTERIZADA A HABITUALIDADE DELITIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). - Na hipótese ora analisada, a instância a quo fundamentou, concretamente, embora de modo sucinto, as frações de aumento conforme aplicadas, pois o modus operandi do delito, como narrado, extravasa o ordinário do tipo, tendo-se em vista que os agentes empregaram ardil para facilitar a prática dos crimes, simulando estar fazendo reparos em bicicleta em via pública, para abordar as vítimas de surpresa. - "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a reiteração criminosa e a habitualidade delitiva afastam a possibilidade de reconhecimento do crime continuado .. " (REsp n. 1.501.855/PR, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 30/5/2017). - Havendo a instância a quo, com remissão a dados concretos extraídos dos autos, firmado o juízo de fato de que o agravante praticaria delitos com habitualidade, conclusão que não pode ser afastada nesta via estreita de cognição sumária, não era mesmo hipótese de aplicação do benefício da continuidade delitiva. - Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 624.886/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme registrado na decisão ora impugnada, que nesta oportunidade se confirma, é indevida a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal, tendo em vista o cabimento de meio de impugnação com regência legal específica. Também não se verifica ilegalidade flagrante a impor a cognição de ofício. 2. Precisamente conforme decidido pela instância de origem, a jurisprudência desta Corte considera legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito. 3. No presente caso, como evidenciado pelo Tribunal a quo, o crime envolveu o concurso de três agentes, os quais empregaram violência real contra a vítima, além de ameaças de morte, tratando-se de elementos que desbordam da conduta descrita no tipo, justificando-se o incremento da pena. 4. Com efeito, conferindo interpretação diversa da pretendida pela defesa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, o STF registrou que esse dispositivo "estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado" (HC n. 110.960, Relator(a): Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/8/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185, DIVULG 23/9/2014, PUBLIC 24/9/2014). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 520.094/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe 9/3/2020). Também, a jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. Sobre o tema: "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Artigos 261, 263, 258 e 121, § 3.º, do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte aéreo, na forma qualificada com sanção aumentada em um terço, por aplicação da pena do homicídio culposo, no caso de morte). 3. Alegação de violação ao artigo 93, inciso IX, da CF. Acórdão recorrido suficientemente motivado. 4. Alegação de violação ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Decisão que fez considerações negativas sobre a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Direito à individualização da pena satisfeito. 5. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade penal (5.º, XXXIX). Aplicação da causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, do CP. Decisão recorrida que interpretou o texto legal e concluiu que a causa de aumento era aplicável. Causa de aumento legalmente prevista. Inaplicabilidade ao caso não evidente. Inexistência de ofensa direta à Constituição. 6. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5.º, XXXIX). Inobservância da regra técnica. Valoração tanto na tipicidade pelo crime do art. 261, quanto na causa de aumento do art. 121, § 4.º, do CP. Bis in idem. Não ocorrência. A culpa não precisa de decorrer de inobservância de regra técnica. 7. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5.º, XXXIX). Cumulação das causas de aumento de pena do art. 121, § 4º, e do art. 258, do CP. Interpretação razoável do art. 68, parágrafo único, do CP. Inexistência de violação direta à Constituição. 8. Violação ao direito à individualização da pena (art. 5º, XLVI). Negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Crime culposo. Mesmo em crimes culposos, a substituição da pena depende de um juízo de suficiência das penas alternativas - art. 44, III, CP. Inexistência de violação direta à Constituição. 9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 10. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 896.843/MT, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, "D" E "I". ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, "A") E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE "FOTOGRAFAR" MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. .. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. .. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual (HC 110.960/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 24/9/2014). Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/ 9/2015). Na hipótese, as instâncias de origem procederam à aplicação sucessiva da fração de 1/3 aumento de pena, em razão da incidência da majorante de concurso de pessoas e, posteriormente, de 2/3, pela incidência de majorante de uso de arma de fogo, nos termos da Lei n. 13.654/2018. Entretanto, o referido aumento não se baseou em fundamentação concreta e específica, a justificar a necessidade de incidência de ambas as frações de aumento, uma vez que não explicitaram a gravidade concreta da conduta do paciente, a qual extrapole os parâmetros usuais da prática delitiva do roubo duplamente majorado pelo concurso de pessoas (dois agentes) e pelo uso de uma arma de fogo. Nesse contexto, não está justificada a incidência sucessiva das majorantes do art. 157, § 2º, inciso II (a pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas) e da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I (a pena aumenta-se de 2/3 (dois terços) se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo), ambas do Código Penal, de forma que deve prevalecer apenas a fração de 2/3, nos termos do previsto no parágrafo único do art. 68 do Código Pe nal. Mantidas as penas aplicadas na primeira e na segunda fases, na terceira, aplico a fração de 2/3, o que resulta em 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para estabelecer as penas 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa, devendo ser mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. EMENTA