AREsp 1186228 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial no qual DM PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA se insurgiu, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado (fls. 466/489): APELAÇÃO CÍVEL - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- ARTIGO 10, DA LEI 8.429/92 - PATROCÍNIO DE FESTIVAL MUSICAL - AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO DE SELEÇÃO - CONTRATAÇÃO DIRETA - ARTISTAS CONSAGRADOS PELA OPINIÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE - IRREGULARIDADE DACONTRATAÇÃO - DANO IN RE IPSA -SANÇÕES -PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. - A contratação direta fundada no artigo 25, III, da Lei nº 8.666/90 é excepcional, devendo ficar cabalmente comprovada a inviabilidade de competição. Note-se, ainda, que a exceção legal reclama que o profissional seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública e que a sua contratação seja feita diretamente ou por meio de empresário exclusivo. - O contrato de exclusividade entre o empresário e o artista não se confunde com a simples autorização ou contrato que confere exclusividade à empresa intermediária. - Inexistindo vínculo de exclusividade entre a empresa requerida e os profissionais artísticos contratados, irregular a contratação por inexigibilidade de licitação, pela falta de observância dos requisitos legais. - Nos termos do artigo 10, II e XI, da Lei nº 8.429/92, constitui ato de improbidade que causa lesão ao erário permitir ou concorrer para que pessoa jurídica utilize verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial de empresa municipal, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; bem como a liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes. - Para que se caracterize o ato de improbidade que importe prejuízo ao erário, previsto no artigo 10, da Lei nº 8.429/92, indispensável a prova do efetivo prejuízo. O col. STJ, todavia, tem se posicionado no sentido de que, em casos nos quais há frustração de procedimento licitatório, o dano é in re ipsa. - A pessoa jurídica de direito privado pode figurar como beneficiária, participe, cúmplice ou coautora do ato de improbidade, principalmente porque também a ela se estende o dever de probidade administrativa. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 523/535). Em suas razões recursais, a parte recorrente sustenta que a contratação dos artistas por empresa que detinha exclusividade para os shows em questão se enquadra na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, III, da Lei 8.666/1993. Afirma que a decisão do Tribunal se baseou na interpretação equivocada do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, que exige o elemento subjetivo e a demonstração de prejuízo ao erário. Argumenta que a decisão do Tribunal negou-se a analisar questões relevantes suscitadas pela recorrente nos embargos de declaração, violando o art. 535, II, do CPC. Aduz que o dano ao erário não pode ser presumido e que a sua condenação ao ressarcimento do valor do contrato configura enriquecimento sem causa da Administração Pública, pois o serviço foi prestado. Foram juntadas contrarrazões (fls. 771/788). O recurso não foi admitido na origem, razão da interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal juntou parecer (fls. 988/997). O Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região) determinou o sobrestamento do processo na origem. Cancelado o Tema 1.096/STJ, os autos foram devolvidos a esta Corte. É o relatório. Na origem, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação por improbidade administrativa contra Júlio Ribeiro Pires, Luiz Alberto Ribeiro Vieira e DM Promoções e Eventos Ltda., tendo em vista a celebração de contrato com a sociedade empresária para realização de show mediante a declaração de inexigibilidade do procedimento licitatório. O Ministério Público sustenta que a BELOTUR, como ente da Administração Indireta, não poderia contratar artistas e/ou bandas de música para evento (Axé Brasil 2009) promovido pela DM Promoções e Eventos Ltda. e que contou com patrocínio financeiro de grandes empresas, além de receitas provenientes da venda de ingressos, tendo caracterizado ato ímprobo previsto no art. 10, incisos II e XI, da Lei 8429/1992. A sentença julgou improcedentes os pedidos considerando que o evento promovido pela BELOTUR com a participação dos artistas Ivete Sangalo e Grupo Musical "Chiclete com Banana" se tratava de um evento de grande porte e que o patrocínio concedido visava à promoção do Município de Belo Horizonte e não ao enriquecimento ilícito. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu provimento ao apelo do autor para julgar procedente o pedido condenatório, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa diante da ilegal contratação sem licitação não para a aquisição de bens ou prestação de serviços, mas para a realização de patrocínio de evento promovido pela iniciativa privada. Condenou os réus a ressarcir o valor de R$ 391.165,50, referentes aos valores destinados à contratação de artistas e aplicou-lhes as seguintes penas: Júlio Ribeiro Pires e Luiz Alberto Ribeiro Viera: suspensão dos direitos políticos por cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de cinco anos. DM PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA.: proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos. Na espécie, analisando o mérito, não se pode deixar de considerar que o panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício do demandado em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, édito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. Sob o regime da repercussão geral, o STF pronunciou a aplicabilidade da Lei 14.230/2021 aos processos inaugurados antes de sua vigência e ainda sem trânsito em julgado em relação ao elemento subjetivo necessário para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA): o dolo. Após, quando julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário com Agravo 803.568-AgR-segundo-EDv, o Pleno do STF, examinando a possibilidade de aplicação da tese proferida no Tema 1.199 aos casos de condenação pela conduta tipificada no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, concluiu por estender as conclusões explicitadas no âmbito da repercussão geral a tal hipótese. Nesse mesmo sentido, há outras várias decisões colegiadas da Corte Suprema: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982. ALTERAÇÃO PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 1457770 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II - O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III - Agravo improvido. (RE 1452533 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-11-2023 PUBLIC 21-11-2023) SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1346594 AgR-segundo, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-2023) O acórdão recorrido condenou os réus por atos ímprobos tipificados no art. 10 da LIA, presumiu o dano ao erário e reconheceu a negligência por parte do agente público e o dolo em relação à sociedade empresária. A propósito: No caso em exame, é evidente a negligência do Diretor Administrativo Financeiro e do Diretor Presidente da BELOTUR, eis que, consoante se denota dos documentos carreados às f. 72 e f. 92/99, ambos assinaram o "Contrato de Prestação de Serviços Artísticos" com a DM PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA. sem a necessária comprovação de que a promotora do evento era a empresária exclusiva dos artistas musicais. Tanto é assim que, em 24 de março de 2009, após a formalização do contrato, o Diretor Administrativo Financeiro da BELOTUR atesta a falta de prova da exclusividade da empresa quanto à representatividade dos artistas, solicitando à contratada a sua comprovação (f. 72). E, mesmo diante da remessa de mera autorização temporária, como se um contrato de exclusividade fosse, os agentes públicos optaram por persistir com a contratação da DM PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA.. Tal conduta comprova, ao menos, a inobservância do dever de cuidado quanto ao cumprimento das formalidades legais atinentes ao ato, múnus este que era plenamente exigível dos requeridos, diante de suas posições hierárquicas dentro da empresa municipal. Por fim, no que tange à prova da efetiva lesão ao erário, em casos como o presente, o col. Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que o dano é in re ipsa (fls. 482/483). .. Nesses termos, a apresentação das "Cartas de Exclusividade", de f. 73 e 74, a meu ver, revela o dolo, ainda que genérico, da DM PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA., vez que visou induzira erro os agentes públicos, carreando declaração de que seria a única empresa autorizada a representar os artistas na cidade de Belo Horizonte no dia do "Axé Brasil 2009", quando, na verdade, não o era (fl. 486). O art. 10 da LIA, dentro da repartição dos atos que tipificam as improbidades administrativas, está voltado à proteção do erário. Esta Corte Superior, até a Lei 14.230/2021, admitia a possibilidade de condenação com base no art. 10 da LIA quando os fatos representassem uma potencial perda patrimonial, presumindo-se a sua ocorrência em relação à hipótese prevista no seu inciso VIII do art. 10 (fraude à licitação). O dano seria, pois, in re ipsa, ou seja, decorreria da própria frustração do procedimento licitatório, já que, enquanto expediente voltado à contratação da melhor proposta em um contexto de disputa isonômica, a sua indevida dispensa evidenciaria a contratação não da proposta a favorecer a coletividade, mas o próprio contratado. Atualmente, exige-se a comprovação da perda patrimonial efetiva já no caput do art. 10 da LIA, e o requisito é reforçado no inciso VIII, reafirmando, o legislador, a necessidade do dano efetivo em visível oposição ao entendimento pacificado por esta Corte Superior no sentido da possibilidade de presunção do dano. A doutrina dá ênfase ao estabelecimento de novo e relevante elemento objetivo-normativo para a tipificação do art. 10 da LIA: Outra inovação relevante no caput do art. 10 da LIA refere-se à inserção da exigência de efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1.º da citada legislação. Na redação originária do citado dispositivo legal, não constava a exigência de efetiva e comprovada lesão ao erário, o que gerava o debate sobre a possibilidade de aplicação das sanções de improbidade por dano presumido ao erário (in re ipsa). A partir da nova redação do art. 10 da LIA, a configuração da improbidade por lesão ao erário, ao menos nos termos literais do dispositivo, exigirá a efetiva e comprovada lesão ao erário, o que afastaria a improbidade por dano presumido. (Daniel Amorim A. Neves, Rafael Carvalho R. Oliveira, in Improbidade Administrativa: Direito Material e Processual. Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559645367 - Destaque ausente no original.) A atual previsão de necessário elemento objetivo para a tipificação do art. 10 da LIA, assim como ocorreu com a alteração do elemento subjetivo da conduta, deve aplicar-se aos processos em curso em que ainda não houve o trânsito em julgado da decisão condenatória. O Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, pacificou a orientação de que " a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". Consoante o voto do Ministro Alexandre de Moraes, "tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada". O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo "dano ao erário", considerando-se a máxima "Ubi eadem ratio, ibi idem jus". A Primeira Turma deste Superior Tribunal teve a possibilidade de reconhecer a retroatividade da atual exigência de comprovação de dano patrimonial efetivo para a condenação com base no art. 10 da LIA em dois recentes precedentes: REsp 1.929.685/TO, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria, e REsp 2.061.719/TO, de minha relatoria, ambos julgados na sessão de 27/8/2024. Diante do quanto afirmado no acórdão recorrido, não há demonstração do dolo do agente público e nem mesmo de dano patrimonial efetivo, não se podendo ter por tipificado o art. 10 da LIA em relação a nen hum dos demandados. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial e julgar improcedente o pedido condenatório por improbidade administrativa. Sem custas e honorários, diante da ausência de má-fé por parte do demandante. Publique-se. Intimem-se. EMENTA