AREsp 2109379 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual a TELEFÔNICA BRASIL S.A se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado (fl. 688): Apelação cível. Ação civil pública. Direito do consumidor. Falha na prestação de serviço de telefonia móvel. Demanda coletiva instaurada para se coibir cobrança indevida por serviços não solicitados pelo titular da linha telefônica. Preliminar de nulidade da sentença afastada. Prova pericial requerida cuja imprescindibilidade não ficou demonstrada. Pretensão que, em seu mérito, foi acertadamente acolhida na sentença apelada, face a existência de provas suficientes da prática ilegal da ré de fornecer serviços adicionais de telefonia móvel sem requerimento do consumidor. Violação aos deveres de transparência, informação e boa fé objetiva. Limites da sentença corretamente delineados, ante a peculiaridade do procedimento reservado às ações coletivas. Correção do decisum quanto ao reconhecimento do dano moral coletivo e à sua respectiva valoração. Sentença integralmente mantida. Recurso conhecido e desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 739/745). Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega violação aos arts. 6º, VI e VII, 81, 97, 98, 99 e 100 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), aos arts. 1º e 13 da Lei 7.347/1985 e ao art. 944 do Código Civil. Para tanto, argumenta que a defesa coletiva exercida pelo agravado envolve direitos divisíveis decorrentes de origem comum, amoldando-se ao conceito de direitos individuais homogêneos, de maneira que não poderia haver condenação por danos morais coletivos. Infere que houve ofensa ao art. 94 do CDC, pois não haveria justificativa para impor à recorrente o custeio da divulgação do que foi decidido em jornais de grande circulação. Aduz que o art. 537, § 1º, do CPC foi inobservado, uma vez que os valores das multas fixados são excessivos. Declara a ocorrência de afronta ao art. 492 do CPC, pois a parte ora agravante teria sido condenada em obrigação de fazer manifestamente genérica. Sustenta, ainda, violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II e § 1º, II, do CPC, apontando omissão no acórdão recorrido. Indica também que houve divergência jurisprudencial. Ao final, requer "o conhecimento e provimento do presente Recurso Especial para reformar o aresto recorrido" (fl. 788). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 890/930). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com o objetivo de sanar a prática da ré de fornecer serviços adicionais de telefonia móvel sem solicitação do consumidor. A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem apontando as seguintes omissões (fl. 707): (i) arts. 6º, incisos VI e VII, 81, 97, 98, 99 e 100 do CDC, arts. 1º e 13 da Lei nº 7.347/85 e art. 944 do CC, quanto ao cabimento de danos morais coletivos na hipótese dos autos, que versa sobre direitos individuais homogêneos; (ii) art. 61 da Lei nº 9.472/97, referente à fiscalização já realizada pela ANATEL, no âmbito administrativo, sobre a matéria discutida nos autos; (iii) arts. 369 e 370 do CPC e art. 5º, inciso LV, da CRFB/88, quanto ao cerceamento de defesa da ora Embargante e art. 6º, inciso IV, 39, inciso III, 51, inciso IV, §1º, inciso III, todos do CDC, no que toca aos requisitos para a configuração de conduta abusiva e quebra da boa-fé objetiva; (iv) art. 94 do CDC e arts. 5º, LX e 93, IX da Constituição Federal, quanto à necessidade de publicação da sentença em jornais. Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO decidiu o seguinte (fls. 742/744): Quanto ao cabimento de dano moral coletivo na hipótese dos autos, o acórdão embargado expressamente enfrentou o tema no seguinte ponto: "Já quanto ao dano moral coletivo, sabe-se que se trata de fato violador de valores de caráter transindividual, tais como "dignidade, honra, bom nome, reputação, tradição, paz, tranquilidade, liberdade, entre outros aspectos relacionados a direitos da personalidade" (Santana, Hector Valverde. Dano Moral no Direito do Consumidor, São Paulo, RT, 2009, 170 p.). Ainda segundo o referido autor, "os danos morais coletivos nas relações de consumo podem decorrer de variadas situações, a exemplo da publicidade discriminatória de parcelas de consumidores, da venda ou exposição de produtos inseguros, da privação de serviço público essencial, do descumprimento de contratos de consumo - plano, turismo, financiamento imobiliário, entre outros.". No caso em apreço, a ré obteve lucratividade mediante prática odiosa que impingia clandestinamente aos titulares das linhas telefônicas a cobrança de valores por serviços que não lhes interessava, violando o seu dever de atuar com boa fé objetiva em relação contratual que envolve serviço considerado essencial. Diante dessa afronta, é forçoso reconhecer a procedência da pretensão compensatória, a fim de se dar efetividade ao caráter punitivo- pedagógico do instituto do dano moral." Já quanto à repercussão neste processo da fiscalização da Anatel, a decisão colegiada assim se manifestou: "Não se sustenta, de igual modo, a alegação de que a matéria discutida é de competência exclusiva da Anatel. Primeiramente porque a matéria em questão não é técnica, e sim de direito, relacionada que está com a validade da cobrança por serviço não consentido. A ré é que tenta tipificar a controvérsia com o rótulo de matéria técnica a fim de eximir-se da responsabilidade que lhe é imputada. Ao contrário do que sustenta, entretanto, a solução do litígio pouco tem a ver com a verificação da capacidade atual de seu sistema de operar somente mediante contratação voluntária, mas sim com a apuração da legalidade da cobrança perpetrada em face de diversos consumidores que não requereram o serviço. Assim, seja porque houve deliberada cobrança ilegal, seja porque o eficaz sistema da ré falhou nos milhares de casos que deram ensejo ao ajuizamento da presente demanda, certo é que a lesão foi produzida em vários de seus consumidores, e tal circunstância impõe a atuação do Judiciário para se obstar a perpetuação da conduta ilícita. Relembre-se, aliás, que, diante de prática abusiva denunciada, cabe sim ao Poder Judiciário intervir para restaurar a ordem jurídica violada, dando-se vigência ao princípio da inafastabilidade da Jurisdição. " No que tange à alegação de cerceamento de defesa, eis como a questão foi abordada na decisão recorrida: "Como se vê, a decisão atacada encontra-se satisfatoriamente fundamentada com os elementos de convicção julgados bastantes pelo magistrado de Primeiro Grau, que considerou suficiente à elucidação da controvérsia a prova documental produzida nos autos, destacando que a ação não possuía complexidade tal que demandasse a manifestação de profissional técnico. Além disso, sabe-se que o art. 370 do CPC dispõe ser o juiz o destinatário das provas, de modo que, nesta condição, pode indeferir qualquer diligência que considerar inútil ao deslinde da causa, não constituindo cerceamento de defesa o indeferimento daquelas consideradas inúteis." A alegada omissão quanto ao enfrentamento da tese de defesa de que não existiria prática abusiva é manifestamente improcedente, já que este é o escopo principal da lide e ponto central da fundamentação do acórdão embargado. Vê-se que inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. A matéria referente à suposta violação dos arts. 6º, incisos VI e VII, 81, 97, 98, 99 e 100 do CDC, dos arts. 1º e 13 da Lei 7.347/1985 e do art. 944 do Código Civil, bem como a alegada ofensa ao art. 94 do CDC, não foi suscitada na apelação, mas tão somente em embargos declaratórios, de modo a configurar inovação recursal, impossível de ser acolhida em recurso especial. Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Tribunal: PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. DECISÃO SURPRESA. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROVIMENTO NEGADO. .. 4. As teses recursais de cerceamento de defesa e de decisão surpresa só foram alegadas nos embargos de declaração na origem, tendo o Tribunal a quo se pronunciado sobre a indevida inovação recursal. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.915.031/RR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA DO REAJUSTE DE 28,86% SOBRE A GEFA. LIMITAÇÃO TEMPORAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ, EM HIPÓTESE IDÊNTICA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. .. IV. Não merece censura a decisão ora combatida, que rejeitou os Declaratórios, ao entendimento de que a tese apresentada pelo embargante, ora agravante, no sentido da limitação, a junho de 2000, do reajuste de 28,86% sobre a GEFA, trata-se de inovação recursal. Com efeito, "é vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015). A propósito, ainda: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.264.847/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2018; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 754.162/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 07/03/2014. V. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 23.595/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023) O art. 492 não foi apreciado pelo Tribunal de origem, nem foi objeto dos embargos de declaração apresentados. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial porque não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Sobre o valor da multa arbitrada, o Tribunal de origem decidiu que "os valores arbitrados pelo Juízo singular não são exorbitantes, tendo a fixação sido proporcional à necessidade de se compelir a parte ré a cumprir a decisão judicial" (fl. 696). Foi demonstrada no acórdão recorrido a proporcionalidade do valor da multa arbitrada. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados deste Tribunal: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. MULTA. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. ANÁLISE. INVIABILIDADE. .. 2. A revisão do valor da multa fixada por descumprimento de decisão judicial encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, pois sua imposição advém das peculiaridades do caso concreto. 3. Somente em situações excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o quantum arbitrado, admite-se a reavaliação, em recurso especial, do montante fixado, o que não se observa no presente caso. .. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.992.209/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 16/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON/SP. DESPROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. .. 3. No caso dos autos, considerado o delineamento fático descrito pelo órgão julgador a quo, não há como se concluir por eventual desproporcionalidade do valor da multa; conclusão essa que, em tese, só poderia ser alcançada mediante reexame fático-probatório, com a análise do processo administrativo e dos critérios adotados pela entidade para o cálculo da multa. Observância da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.839.056/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 23/5/2023.) Por fim, é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA