REsp 2129717 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. Na origem, foi ajuizada ação civil pública pelo Ministério Público Federal visando a compelir a Telemar Norte Leste S/A (Oi S/A) a sanar falhas na prestação de serviços de telefonia mediante telefones de uso público (TUPs) e condená-la ao pagamento de danos morais coletivos, além de determinar à ANATEL a autuação administrativa da Telemar (fls. 1858-1870). O Tribunal Regional deu provimento à remessa necessária e às apelações da ANATEL e da Telemar para julgar improcedentes os pedidos, em acórdão assim ementado (fls. 2160-2161): AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. FALHAS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MEDIANTE TELEFONES DE USO PÚBLICO (TUPS). ANATEL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO EXERCÍCIO DA SUA COMPETÊNCIA FISCALIZADORA. TELEMAR. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO SUJEITA ÀS SANÇÕES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA (LEI Nº 9.472/97). PROVIMENTO DAS APELAÇÕES E DA REMESSA OFICIAL. .. Os embargos de declaração opostos ao julgado (fls. 2224-2225) foram acolhidos para correção de erro material (fls. 2225-2226). No recurso especial, o Ministério Público Federal alega violação dos arts. 1º, incisos II e IV, e 3º da Lei n. 7.347/85, 6º, incisos VI e VII, da Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), e n. 944 do Código Civil, diante da negativa de condenação da Telemar Norte Leste S/A ao pagamento de danos morais coletivos pela má prestação de serviços de telefonia pública. Reforça que a Telemar Norte Leste S/A, ao deixar de prestar o serviço de telefonia de forma satisfatória, invadiu a esfera extrapatrimonial dos usuários, conduta ilícita passível de indenização. Alega que a decisão recorrida encontra-se em discrepância com a jurisprudência desta Corte, consolidada no sentido de ser possível a condenação por danos morais coletivos, em sede de ação civil pública, considerando o STJ, inclusive, que o dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja, sua configuração decorre da mera constatação da prática de conduta ilícita que, de maneira injusta e intolerável, viole direitos de conteúdo extrapatrimonial da coletividade, revelando-se desnecessária a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral. Pretende o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, restaurando a condenação da Telemar Norte Leste S/A ao pagamento de danos morais coletivos. Admitido o recurso especial (fl. 2331). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (fls. 2343-2347). É o relatório. Decido. A configuração (ou não) do dano moral coletivo constitui o cerne do recurso especial. O Tribunal de origem assim decidiu a questão controvertida (fls. 2158-2161): Segue-se a análise do recurso da TELEMAR. O primeiro aspecto que analiso é o relativo ao dano moral coletivo. Embora não descarte a possibilidade de sua ocorrência quanto à execução de serviço público, sou de que a sua caracterização pressupõe fatos que provoquem um forte abalo moral na coletividade. Aqui a circunstância de que vários Terminais de Uso Público se encontrarem sem funcionamento não fez com que restasse ocasionado um forte sentimento social de abalo à sociedade pernambucana, gerando uma enorme reprovabilidade contra a prestadora de serviço. A só violação aos deveres inerentes ao serviço públicos adequado não justifica o reconhecimento do dano moral coletivo, especialmente quando a própria ANATEL apurou que a concessionária, em face das imposições que resultaram das fiscalizações, veio elevando o patamar de disponibilidade dos terminais, o qual se encontra a gravitar acima do percentual de 90%. Não esquecer ainda, numa observação da realidade, a qual o juiz não pode ignorar, que uma boa parte do desgaste desses aparelhos resulta, lamentavelmente, de atos ilícitos praticados pelos próprios usuários. Remanesce a análise do mérito do apelo da concessionária, voltada e à impugnação da parcela do dispositivo sentencial que determinou o reparo de todos os aparelhos inoperantes e, igualmente, o atendimento de futuras solicitações de conserto no prazo regulamentar. Lembrando que, no caso concreto, estamos não diante de uma relação de consumo, mas sim de um vínculo relativo à prestação de serviço público (art. 37, §3º, Constituição), cuja disciplina se desenvolve, em caráter principal, pela Lei nº 13.460/2017 e pela legislação disciplinadora do serviço, precisamente a Lei nº 9.472/97. A incidência da Lei nº 8.080/90 é, assim, supletiva, conforme o art. 1º, §2º, II, da referida Lei nº 13.460/2017. Essa distinção, envolvendo relação de consumo (consumidor) e serviço público (usuário), tornada inequívoca a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, vem sendo assimilada pelo Supremo Tribunal Federal (Pleno, ADI 5575, unânime, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 07-11-2018). Feito esse esclarecimento, que reputo essencial, observo que a pretensão acolhida pela sentença versa sobre a definição de serviço público adequado, constante do art. 4º da Lei nº 13.460/2017, especialmente pela possível desatenção às diretrizes da regularidade, da continuidade e da efetividade. Dessa maneira, as consequências pela inexecução dos encargos relativos ao serviço deverão ter a sua busca com base na legislação própria, a qual disciplina a sua prestação. No que se refere à telefonia, e particularmente quanto ao descumprimento das obrigações da concessionária quanto à universalização e à continuidade do serviço, o art. 82 da Lei nº 9.472/97 comina as sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção. Há ainda no art. 173 do mencionado diploma a previsão de sanções pelo descumprimento dos deveres resultantes da concessão. Vê-se, portanto, que o ordenamento jurídico tem previsão legal expressa para a hipótese dos autos, havendo inclusive a ANATEL, mediante o devido processo legal, pelo menos duas vezes, aplicado multas à apelante. E não somente. Após as fiscalizações, a agência (ver fls. 12 de suas razões de apelação) informa que a concessionária vem cumprindo as metas que lhe são exigidas, de modo a apresentar, nas diversas unidades da federação, um índice de disponibilidade de TUPS entre 90% a 95%. Considerando-se que, em razão da atuação da agência, competente para o exercício da função regulatória, a concessionária vem atuando satisfatoriamente, descabe a sanção imposta, a qual é de legalidade duvidosa. Com essas considerações, DOU PROVIMENTO às apelações, para julgar improcedente os pedidos. Consoante se observa, o Tribunal de origem concluiu, à luz dos elementos fáticos e probatórios dos autos, que: .. aqui a circunstância de que vários Terminais de Uso Público se encontrarem sem funcionamento não fez com que restasse ocasionado um forte sentimento social de abalo à sociedade pernambucana, gerando uma enorme reprovabilidade contra a prestadora de serviço. A só violação aos deveres inerentes ao serviço públicos adequado não justifica o reconhecimento do dano moral coletivo, especialmente quando a própria ANATEL apurou que a concessionária, em face das imposições que resultaram das fiscalizações, veio elevando o patamar de disponibilidade dos terminais, o qual se encontra a gravitar acima do percentual de 90%. Nesse aspecto, a pretensão ministerial de caracterização dos danos morais coletivos demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta via, à luz da Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido, a contrario sensu: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. HIGIDEZ DO LAUDO PERICIAL, CONFIGURAÇÃO DO DANO, VALOR DO DANO MORAL COLETIVO E PERCENTUAL FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MULTA PREVISTA NO ART. 81 DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO INDEVIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste STJ, é cabível ao magistrado realizar uma interpretação lógico-sistemática dos pleitos deduzidos na petição inicial, reconhecendo, inclusive, pedidos que não tenham sido expressamente formulados pela parte autora, o que não implica julgamento extra petita. 2. Não há como infirmar as convicções formadas pela origem - quanto à higidez do laudo pericial, à configuração do dano moral e à adequação do valor indenizatório e do percentual fixado a título de honorários de sucumbência - sem se proceder ao reexame de fatos e provas, medida defesa na seara extraordinária, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Casa. 3. Conforme posicionamento desta Corte, a interposição de recursos cabíveis não implica litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pela origem ou sem alegação de fundamento novo. 4. Não houve o preenchimento dos requisitos cumulativos para a fixação dos honorários recursais, nesta instância, considerando que houve o parcial provimento do recurso especial da ora agravante, o que afasta a pretensão, contida em contrarrazões, de incremento da verba honorária. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.208.042/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.) Vale citar: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VEICULAÇÃO DE ANÚNCIO COMERCIAL. PROPAGANDA ENGANOSA. DANOS MORAIS COLETIVOS. DESCABIMENTO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SUMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É remansosa a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que o dano moral coletivo é aferível in re ipsa, dispensando a demonstração de prejuízos concretos e de aspectos de ordem subjetiva. O referido dano será decorrente do próprio fato apontado como violador dos direitos coletivos e difusos, por essência, de natureza extrapatrimonial, sendo o fato, por si mesmo, passível de avaliação objetiva quanto a ter ou não aptidão para caracterizar o prejuízo moral coletivo, este sim nitidamente subjetivo e insindicável. 2. O dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade. A violação aos interesses transindividuais deve ocorrer de maneira inescusável e injusta, percebida dentro de uma apreciação predominantemente objetiva, de modo a não trivializar, banalizar a configuração do aludido dano moral coletivo. 3. O acórdão estadual está em sintonia com a jurisprudência do STJ (EREsp 1.342.846/RS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Corte Especial, j. em 16/6/2021, DJe de 3/8/2021). Portanto, o apelo nobre encontra óbice na Súmula 83/STJ, aplicável tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 4. O eg. Tribunal a quo, soberano na análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu que "a veiculação da propaganda (que pelo que consta nos autos ocorreu somente uma vez), apesar de ilegal, não foi capaz de gerar prejuízo ou abalo a imagem ou a moral da coletividade". 5. A modificação de tais entendimentos lançados no v. acórdão recorrido, como ora postulada, demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.330.516/RN, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 3/5/2023.) Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrid a, nas instâncias ordinária (fl. 2159). Publique-se. Intimem-se. EMENTA CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FALHAS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MEDIANTE TELEFONES DE USO PÚBLICO (TUPS). CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO. REFORMA DO ACÓRDÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.