REsp 1924414 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recursos especiais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 1157/1158 e-STJ): APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, E INC. VIII, DA LEI 8.429/92. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. 1. Contratação pelo Município de Altinópolis de empresa para fornecer itens de paisagismo, sem licitação e formalização do procedimento prévio de dispensa, previsto no art. 26, da Lei n.º 8.666/93. Ação ajuizada pelo Município, pretendendo a condenação do Secretário de Administração, do Chefe do Departamento de Compras e Licitações e da empresa nas penas de improbidade administrativa, e a declaração de nulidade do contrato, com a alegação de que houve dispensa indevida do procedimento licitatório. Réus condenados, em primeira instância, nas penas do art. 12, II, pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, "caput", e VIII, da Lei n.º 8.429/92, não reconhecendo o pedido subsidiário de condenação dos réus no art. 11, do mesmo diploma legal. Insurgência apenas dos réus. Cabimento. Matéria Preliminar - 2 Concessão do benefício da justiça gratuita ao réu Fábio Augusto Silva somente para interposição do recurso de apelação (art. 98, § 5º, do CPC), pois comprovada a momentânea impossibilidade de arcar com as custas processuais. 3. Pretensões ao sobrestamento do feito, com aplicação da decisão do STF em sede de repercussão geral, Tema 309. Impossibilidade. Tema distinto da matéria debatida nos presentes autos. 4. Nulidade da sentença. Inocorrência. Sentença devidamente fundamentada, com observância ao disposto no art. 489, IV e VI, do CPC/15, e art. 93, IX, da CF. 5. Descabida a alegação de nulidade da sindicância em razão da inobservância do contraditório de ampla defesa. Procedimento administrativo inquisitorial em razão da inobservância do contraditória e da ampla defesa. Procedimento administrativo inquisitorial que se destina apenas à averiguação das referidas garantias constitucionais. Ademais, eventuais nulidades do inquérito civil não se projetam sobre a ação. 6. Denunciação da lide para inclusão do Prefeito no polo passivo. Impossibilidade. Ausência das Hipóteses do art. 125, caput, I e II, do CPC. Preliminares rejeitadas. 7. Mérito. As infrações previstas no "caput" e nos incisos do art. 10 da Lei 8.429/92 pressupõem a ocorrência de condutas comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas, que tenham acarretado lesão ao erário. Dano que deve ser comprado nos autos. No caso, os itens de paisagismo adquiridos foram devidamente entregues, sem que o Município-autor tenha se desincumbido do ônus de comprovar que o preço pago superou o de mercado. Sem prova do prejuízo ao erário, não os caracterizam os autos ímprobos previstos no art. 10. Impossibilidade, em recurso exclusivo dos réus, de se reconhecer o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei 8.429/92, pedido subsidiário formulado na inicial. Aplicação do princípio "non reformatio in pejus". Inviável a imputação dos ônus da sucumbência, salvo em caso de má-fé, inocorrente na espécie. Inteligência do art. 18 da Lei 7.347/1985. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Recursos providos. Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos: a) art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, pois, ainda que não comprovado o dano ao erário, a dispensa indevida de licitação causa dano presumido, conforme orientação jurisprudencial; b) art. 11, caput e I, da Lei 8.429/92, uma vez que não há falar em reformatio em pejus no reconhecimento, em segunda instância, de ato de improbidade que tenha violado aos princípios da Administração Pública, pois se trata de norma de reserva. Contrarrazões às fls. 1269/1307 e-STJ. Decisão de inadmissibilidade às fls. 1309/1310 e-STJ. O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 1403/1410 e-STJ, opina pelo provimento parcial do recurso especial. É o relatório. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Na hipótese dos autos, o Município de Altinópolis/SP ajuizou ação civil pública em razão de contratação com dispensa indevida de licitação e conluio entre as partes contratadas. Sobre o caso, o Tribunal de origem reformou a sentença de procedência da ação, sob o argumento de que, a despeito das ilegalidades apontadas, não ficou comprovado o efetivo prejuízo ao erário, vez que os serviços foram efetivamente prestados e não teria ocorrido superfaturamento. O Ministério Público do Estado de São Paulo, ora recorrente, apontou violação ao art. 10, VIII, da Lei 8.42/92, suscitando a aplicação da tese de dano presumido na hipótese de dispensa indevida de licitação, de modo que não haveria falar em improcedência da ação. Ocorre que, sobre o assunto, a 1ª Seção desta Corte Superior afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 os REsps 1.912.668/GO e 1.914.458/PI, Relatoria do Ministro Og Fernandes, DJe 08/06/2020, oportunidade em que a controvérsia foi delimitada nos seguintes termos - Tema 1.096: Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá- lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa) Consta, ainda, do acórdão de afetação, a determinação de "suspensão aos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, devendo-se adotar, no último caso, a providência prescrita no art. 256-L do RISTJ." Assim, a apreciação do recurso especial deve ficar sobrestada até o exaurimento da competência do Tribunal de origem, que ocorrerá com o juízo de retratação ou de conformação a ser realizado pela instância ordinária após o julgamento dos recursos especiais sobre o mesmo tema, afetados ao regime dos recursos repetitivos, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015. Determino, portanto, a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que, após publicada a conclusão do julgamento da questão afetada como repetitiva no tema 1.096/STJ, o presente recurso especial: 1) tenha seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; (ou) 2) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. Impende salientar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser irrecorrível o despacho que determina o sobrestamento do feito, no 2º Grau, diante da pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TEMA AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESPACHO. CPC/2015. MEIO DE IMPUGNAÇÃO. 1. Antes da edição do Código de Processo Civil de 2015, o Superior Tribunal de Justiça entendia ser inadmissível o recurso interposto contra despacho que, ante a pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia, determinava o sobrestamento do apelo extremo na instância ordinária, porquanto, em tais hipóteses, não haveria conteúdo decisório apto a ser agravado. 2. De acordo com o CPC/2015, para demonstrar distinção entre a questão a ser decidida no processo sobrestado e aquela a ser julgada no recurso especial afetado, o despacho de sobrestamento do recurso passou a ser impugnável por meio do requerimento previsto no art. 1.037, § 9º, de modo que o agravo interno somente é cabível da decisão que resolver esse requerimento (art. 1.037, § 13). 3. Agravo interno não conhecido. (STJ, AgInt no REsp 1.440.303/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/12/2017). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINA O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA AGUARDAR JULGAMENTO DE QUESTÃO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. É irrecorrível a decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de aguardar o julgamento de tema dos recursos repetitivos para posterior aplicação da sistemática prevista pelo art. 1.040 do CPC/2015. Precedentes. 2. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no AREsp 1.126.047/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/02/2018). PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA DA LISTA DO SUS. MATÉRIA AFETADA COMO REPETITIVA. RESP 1.657.156/RJ (TEMA 106/STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. ATO JUDICIAL DESPROVIDO DE CARGA DECISÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. .. 3. Ato de remessa desprovido de carga decisória e, por isso mesmo, irrecorrível. Nesse sentido: AgInt nos EDcl nos EREsp 1.126.385/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 20/09/2017; AgInt no REsp 1.666.877/SE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 04/09/2017 e AgInt no AREsp 920.593/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 02/08/2017. 4. Conforme o decidido na Questão de Ordem na ProAfR no REsp 1.657.156/RJ, os pedidos de tutela provisória de urgência deverão ser apreciados perante o juízo de origem, nos termos do art. 982, § 2º, do CPC/2015. 4. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no REsp 1.646.935/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2018). Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, com fulcro no art. 1030, III, do CPC/2015, e 256-L, I, do RISTJ, com a devida baixa nesta Corte, para que o recurso especial fique sobrestado aguardando o julgamento do Tema nº 1096, e, após, sejam adotadas as providências previstas no art. 1040 do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO PRESUMIDO EM RAZÃO DA DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AFETAÇÃO DA MATÉRIA PARA JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1036 DO CPC/2015. TEMA 1.096. ART. 256-L, I, DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ FINAL JULGAMENTO DO TEMA.