REsp 2216748 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por EDUARDO SOARES e MÁRIO JÚNIOR MARQUES DE ARAÚJO contra acórdão do TJ/SP assim ementado: Ação de improbidade administrativa. Suzanápolis. Fraude em licitações. Ausência de publicidade efetiva e direcionamento do certame. Presença do elemento subjetivo dolo. Gravidade da conduta dos envolvidos, que agiram em conluio para fraudar licitação, apenada de forma proporcional ao ato perpetrado. Manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça aplicável ao caso. Recurso não provido. (e-STJ fl. 822). Embargos de declaração rejeitados. Em suas razões, os recorrentes apontam a violação, entre outros, do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, defendendo a aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021. Manifestação ministerial pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 1.045/1.059). Passo a decidir. Compulsando os autos, verifico que o acórdão recorrido merece ajuste. Registro, inicialmente, que, examinando a mesma questão debatida na origem, antes das alterações operadas pela Lei n. 14/230/2021, apliquei a orientação até então pacífica no STJ, no sentido de que configurava ato de improbidade administrativa a dispensa indevida da licitação, porquanto, nestes casos, o dano seria presumido. Ocorre que a já referida Lei n. 14.230/2021, que alterou profundamente a Lei n. 8.429/1992, deu nova redação ao art. 10, VIII, assim dispondo: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (..) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acar retando perda patrimonial efetiva. Desta forma, entendo não ser adequada a manutenção da afetação do presente Recurso Especial como representativo da controvérsia. Vê-se que a norma do art. 10, caput, da Lei de Improbidade passou a prever expressamente que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (..)". Com isso, o dano presumido, para qualquer figura típica do art. 10 da LIA, não pode mais dar suporte à condenação pela prática de ato ímprobo. Diante desse novo cenário, a Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.929.685/TO, que tive oportunidade de relatar, consolidou o entendimento de que os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo. Sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. A propósito, vale transcrever a ementa do julgado mencionado: ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURIS PRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7. Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 27/8/2024). Pontua-se que o Tribunal de origem, a despeito de reconhecer que o certame licitatório foi simulado, entre outras irregularidades (e-STJ fls. 826/829 ), não indicou o dano efetivo causado ao erário, evidenciando a improcedência do pedido autoral. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, de modo a julgar improcedente a ação de improbidade administrativa. Sem honorários, à vista da inexistência de má-fé processual. Publique-se. Intimem-se. EMENTA