REsp 2119158 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA., fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA - MARCO FINAL - SÚMULA 622/STJ - NECESSIDADE ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM O ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO RESP 973733/SC EM SEDE DE REPECUSSÃO GERAL DO STJ. TEMA 163 DO STJ - JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. 1. Se os fundamentos do acórdão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a modificação da decisão neste aspecto é medida que se impõe. 2. Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STJ no tema 163, "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito de previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". 3. A notificação do auto de infração cessa a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário, nos termos da Súmula 622 do STJ. Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas suas razões, a empresa recorrente, apontando divergência jurisprudencial e violação dos arts. 489, § 1º, IV, V e VI, e 1.022, parágrafo único, II, do CPC/2015 e 150, § 4º, do CTN, sustenta: (i) a nulidade do acórdão recorrido, por negativa de prestação jurisdicional; (ii) a contagem da decadência para o lançamento complementar do ICMS/ST pela regra contida no art. 150, § 4º, do CTN, porquanto houve pagamento a menor do período de apuração do imposto. Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida dos autos. Passo a decidir. Inicialmente, no que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, no intuito de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou para correção de eventual erro material: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Especificamente quanto à hipótese do inciso II, a novel legislação processual definiu como omissão as seguintes situações: (i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em sede de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de incompetência; (ii) incorrer a decisão judicial em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC/2015. Esse dispositivo, por sua vez, trata dos casos em que a decisão judicial carece de fundamentação. Vejamos: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão tem que ser manifesta, ou seja, imprescindível para o enfrentamento da quaestio. No presente caso, o recurso especial se origina de agravo de instrumento manejado pela empresa recorrente contra decisão do juízo de primeiro grau que rejeitara exceção de pré-executividade. Na oportunidade, a contribuinte defendeu a extinção da execução fiscal com os argumentos de que houve compensação e de que a constituição do crédito foi atingida pela decadência, considerada a sua contagem pela regra disposta no art. 150, § 4º, do CTN. O TJRJ deu provimento ao recurso, para acolher a alegação de decadência, considerando, para tanto, o início da contagem quinquenal na forma do art. 173, I, do CTN (primeira dia do exercício seguinte) e o término a data em que definitivamente constituído o crédito. Na sequência, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso especial. Em sede de juízo de conformação com precedente vinculante (REsp 973733/SC), determinado pela Presidência do TJMT, o Colegiado local retratou-se, vindo a afastar a decadência com o fundamento de que o marco final para a contagem da decadência é a notificação do auto de infração (lançamento). Ocorre que a empresa opôs embargos de declaração com o escopo de obter a manifestação da Corte estadual acerca da alegada inaplicabilidade do parâmetro legal utilizado no precedente obrigatório (art. 173, I, do CTN) para contagem da decadência nos casos em que demonstrada a existência de pagamento parcial do ICMS/ST no período de apuração, situação que ensejaria a aplicação da regra disposta no art. 150, § 4º, do CTN. Entretanto, no julgamento desses aclaratórios, não enfrentou essa alegação, por compreender que o referido tema não guardaria pertinência com o juízo de conformação decorrente da interposição do recurso especial fazendário. Confira-se: No tocante a alegação de omissão do acórdão diante do não enfretamento do art.150, § 4º/CTN, esta também não deve prosperar. No caso, o acórdão que julgou o recurso de agravo de instrumento aplicou o art.173, I, do CTN e reconheceu a decadência. O recurso especial interposto pelo Estado de Mato Grosso não questionou aplicabilidade do art. 150, § 4º/CTN ou art. 173, I, do CTN, mas tão somente impugnou a forma equivocada do art. 173, I, do CTN, em especial, seu marco final. Restou exposto no voto prolator do v. acórdão do juízo de retratação positivo que a controvérsia se restringe ao marco final do prazo decadencial, até porque esta é a matéria posta no recurso especial interposto pelo Estado de Mato Grosso (..). .. Portanto, o voto condutor fixou a controvérsia do juízo de retratação tão somenteo marco final, posto que a respeito da aplicação do art. 150, § 4º/CTN ou art. 173, I, do CTN já está precluso, considerando que não houve recurso de nenhuma das partes quanto essa parte do acórdão. Pois bem. Observo que a insurgência da recorrente se amolda às hipóteses elencadas no inciso IV, V, e VI do art. 489, § 1º, do CPC/2015, visto que a questão por ela suscitada, relativa à aplicação do art. 150, § 4º, do CTN para a contagem do prazo decadencial, mostra-se relevante para a integral solução da controvérsia, cuidando inclusive de possível hipótese de distinção apta a afastar a aplicação da tese firmada no precedente vinculante adotado no acórdão recorrido. Com efeito, há julgados desta Corte Superior no sentido de que, havendo pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação no período de apuração, sem constatação de má-fé, aplica-se a regra do art. 150, § 4º, do CTN para a contagem do prazo decadencial para o lançamento complementar de ofício. A título de exemplo, confiram-se os seguintes arestos: AgRg no EREsp 1.199.262/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 07/11/2011; REsp 1.798.274/MG, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 14/10/2020. Também inexiste a preclusão mencionada no acórdão recorrido. No julgamento originário do agravo de instrumento, ainda que tenha decidido aplicar a regra do art. 173, I, do CTN, o Colegiado local, com base em outro fundamento (marco final da contagem do prazo) havia dado provimento ao recurso para declarar a decadência, de modo que, naquele momento, não havia por parte da contribuinte interesse para manejar recurso. A par disso, com o exercício do juízo de retratação, houve a substituição do acórdão originário do agravo de instrumento, de sorte que devem ser examinadas todas as causas de pedir apresentadas no recurso, sob pena de negativa de prestação jurisdicional. Logo, estando configurada a negativa de prestação jurisdicional, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, para que o vício seja sanado pelo TJMT, ficando prejudicadas as demais questões discutidas no apelo raro. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Considerando que a Corte de origem deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pela parte recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo, é inegável a violação do art. 535, II, do CPC, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem como a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão apontada. 2. Tem-se que a interpretação sistemática do art. 530 do CPC leva à conclusão de que estão afastadas das hipóteses de cabimento de Embargos Infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença proferida com base no art. 267 do CPC, qual seja, a que leva à extinção do feito sem julgamento do mérito, como na hipótese dos autos. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.346.569/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2014). TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 355/365 e 417/424), em cotejo com os recursos da sociedade contribuinte (e-STJ, fls. 305/309 e 403/414), revela que houve omissão no acórdão recorrido sobre "(a) a argumentação quanto à falta de instauração de procedimento administrativo com a finalidade de apurar a responsabilidade tributária da Recorrente, circunstância que redundaria na nulidade do título executivo, nos moldes do que prescreve o inciso, I, do artigo 618 do Código de Processo Civil, e ainda, (b) a circunstância envolvendo o suposto desrespeito às regras previstas pelos artigos 106, 134, parágrafo único e 144 do Código Tributário Nacional" (e-STJ, fl. 459), matéria relevante ao deslinde da controvérsia. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes no decisum. 3. Por restar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado. 4. Recurso especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória. (REsp 1.313.492/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 31/03/2016). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XXV, e 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão regional que julgou os embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reaprecie esses aclaratórios e sane o vício de integração ora identificado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA