HC 991665 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de EVERTON DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que julgou improcedente revisão criminal. Em seu arrazoado, o impetrante aponta a existência de evidente constrangimento ilegal na espécie, diante da deficiência da defesa técnica promovida pelo advogado anterior, que teria tido desempenho meramente formal nos autos. Além disso, pugna pelo reconhecimento, no mérito, de insuficiência probatória para que seja proferida decisão absolutória. Foram apresentadas as informações solicitadas (fls. 266-285 e 291-296). É o relatório. DECIDO. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Como se vê do quanto relatado, trata-se de condenação definitiva, em que a parte impetrante pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento de nulidade com base em suposta defesa técnica. No mérito, requer absolvição pela ausência de provas. Nesse ponto, cumpre referir, de início, que a utilização do habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea e e 108, inciso I, alínea b, ambos da Constituição da República. No presente habeas corpus, como relatado, o impetrante se insurge contra a defesa técnica anterior como um todo, e busca a declaração de nulidade do feito desde a audiência de instrução. De antemão, registro que o reconhecimento de nulidades no processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). A atual defesa pode discordar da linha adotada pela defesa técnica anterior, ou mesmo considerá-la deficiente, mas isso não é suficiente para a demonstração do prejuízo. A insuficiência, aos olhos do patrono, não constitui, por si só, vício apto a ensejar a nulidade processual se observadas as regras para sequência processual. Conforme destacou o acórdão, houve regular a acompanhamento processual, não havendo que se falar em deficiência da Defesa (fls. 41-42): Por primeiro, não se entrevê deficiência na defesa desenvolvida em prol de Everton. Com efeito, a advogada nomeada ao réu (fls. 148 dos autos principais) ofereceu resposta à acusação (fls. 154/61, idem), acompanhou a produção da prova oral em audiência instrutória e, por ocasião de alegações finais orais, pleiteou a absolvição do increpado por insuficiência probante; em caráter subsidiário, requereu a desclassificação para o crime de furto, a aplicação do princípio da insignificância e a fixação da pena mínima (fls. 168, ibidem). Como se nota, Everton foi assistido por profissional legalmente habilitada que lhe foi nomeada. Vale ressaltar, outrossim, que a mera discordância do atual mandatário quanto à estratégia defensiva adotada pela anterior não é hábil a gerar o reconhecimento de falência defensiva. Fazendo clara distinção entre deficiência e ausência de defesa, o Supremo Tribunal Federal já fez editar a Súmula nº 523, a teor da qual, se a falta de defesa constitui nulidade absoluta, eventual deficiência dela só anulará o processo se houver prova inequívoca de prejuízo para o réu. Prejuízo que, obviamente, atendidas que foram as formalidades legais impostas à regular observância do contraditório, não se caracteriza pela singela decisão desfavorável ao acusado, solução que, não raro, também sobrevém ao cabo de atuação dedicada, eficaz e atenta do Defensor, que apenas sucumbiu ante a prova melhor de que dispunha a d. Acusação. Enfim, é temerário julgar a atuação de advogado(a) sem resvalar para franco subjetivismo. Assim, como demonstrado pelo acórdão, não há que se falar em deficiência de defesa técnica. Cumpre registrar que " s omente a ausência de defesa técnica, ou situação a isso equiparável, com prejuízos demonstrados ao acusado, é apta a macular a prestação jurisdicional, nos termos da Súmula 523 do STF. De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos" (AgRg no HC n. 845.567/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; grifou-se). Em relação ao mérito, também não se constata flagrante ilegalidade a justificar o acolhimento dos pedidos, conforme devidamente fundamentado pelo acórdão (fls. 43-45): O acervo probatório foi analisado proficientemente na v. decisão monocrática: "A vítima Armindo Portazio Tavares declarou que o acusado entrou no local e foi reconhecido em razão da prática de roubo anterior no mesmo local. Disse que o acusado exibiu uma arma de fogo e exigiu a entrega do dinheiro do caixa, além da chave do veículo e telefone celular da vítima. Aduziu que foi levado para o fundo do balcão junto com a funcionária Tânia. Reconheceu o acusado em juízo como sendo o autor do crime. A testemunha de acusação Tânia Pallini Morais declarou que estava no interior do estabelecimento quando notou que a vítima entrou acompanhada do acusado, o qual portava um simulacro de arma de fogo. Confirmou que o réu exigiu a entrega do dinheiro do caixa e telefone celular do proprietário, além da chave do veículo da vítima. Também reconheceu o réu como sendo o autor do crime. A testemunha de acusação CB. PM Marcelo, declarou ter sido acionado pela vítima do roubo após a prática do fato. No entanto, aduziu que não foi possível a prisão em flagrante. A testemunha Doval dos Santos, policial civil, declarou que a polícia estava investigando diversos roubos com o mesmo modo de execução, até que a polícia militar realizou abordagem a indivíduo com as mesmas características dos suspeitos descritos nos boletins de ocorrência, mas nada de ilícito foi encontrado em poder do réu na ocasião. Disse que o réu foi fotografado pela polícia militar quando da abordagem e as vítimas foram chamadas, tendo o réu sido reconhecido pela vítima destes autos, razão pela qual foi decretada a prisão temporária autorizada judicialmente, após a qual a vítima reconheceu o acusado pessoalmente. Ao ser interrogado, o acusado negou participação neste roubo, salientando ter confessado a prática de roubo no mesmo local em outros processos, nos quais foi condenado, mas ressalvou que não foi o autor desta conduta descrita na denúncia. Disse que no mês de janeiro fez bicos como pintor. São estes os elementos de convicção colhidos durante a instrução, suficientes, a toda evidência, para a prolação de decreto condenatório, à vista do reconhecimento fotográfico efetuado pela vítima em sede policial (fls. 89/90) e o reconhecimento pessoal em juízo. Denota-se que a versão exculpatória do acusado encontra-se isolada no contexto probatório, desacompanhada de qualquer elemento de convicção que lhe dê sustentação. É evidente que se trata de versão fantasiosa, que colide com os elementos de prova colhidos durante a persecução criminal. Ficou evidenciada a participação do réu na empreitada criminosa, à luz das declarações colhidas. As declarações ofertadas na delegacia e em juízo são lineares e isentas de contradições. Não consta nos autos qualquer prova de que as vítimas e as testemunhas quisessem incriminar o acusado injustamente, sobretudo porque sequer o conheciam, não havendo motivos, portanto, para que não se dê crédito às suas declarações." Convergem as duas Turmas Criminais deste Tribunal Superior no entendimento de que o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com as regras do artigo 226 do CPP, quando desacompanhado de outros elementos que apontem a autoria do delito imputado, não pode servir como fundamento único a amparar a condenação do reconhecido, ainda que haja a confirmação em juízo. Neste sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial (..)." (AgRg no HC 937902 / RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julgado em 04/11/2024) Não é, contudo, o que ocorre no caso destes autos, eis que a condenação pautou-se em outros elementos de prova colhidos no decorrer da instrução, em especial depoimentos testemunhais. Na hipótese, o Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso da revisão criminal, analisou todos os pontos levantados pelo impetrante, de forma devidamente motivada. Assim, não se constata flagrante ilegalidade a ser sanada pela estreita via do habeas corpus. Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem -se. EMENTA