HC 771662 - DECISAO

DECISÃO SEBASTIÃO JÚNIOR VIEIRA SERVELO alega ser vítima de constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502124-76.2021.8.26.0540. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do delito de tráfico de drogas. Busca a defesa o reconhecimento da delação premiada, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, a fixação de regime prisional mais brando, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício para que seja aplicado o redutor, redefinido o regime e substituída a pena. Decido. I. Causa de diminuição do art. 41 da Lei de Drogas Ao analisar o pleito de aplicação do benefício previsto no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, o juiz sentenciante consignou (fl. 23, destaquei): Não reduzo a pena, em decorrência da causa de diminuição de pena do artigo 41 da Lei nº 11.343/2006, porque o réu não indicou outros coautores do crime e o produto do crime, a droga que ele estava traficando estava com ele, segundo disse a testemunha Carmo (gravação audiovisual), além de que o próprio réu em seu interrogatório disse que ela seria facilmente localizada, independente da sua colaboração (gravação audiovisual). O simples fato do réu ter apontado a droga, que os policiais já sabiam onde estava, que não é o caso deste processo, conforme já mencionado, não redundaria na causa de diminuição de pena, não foi essa a mens legis do artigo 41 da Lei nº 11.343/2006, o pensamento do legislador foi reduzir a pena do colaborador que indicasse outros traficantes e drogas (produto do crime) que a polícia não soubesse onde estaria guardada. O Tribunal estadual manteve o afastamento da referida minorante nos mesmos moldes do Juízo de primeiro grau. Assim, as instâncias de origem, depois de toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram não ter havido qualquer colaboração do acusado a ensejar o reconhecimento da delação premiada. Desse modo, entendo que rever o posicionamento adotado pelas instancias ordinárias, como demonstrado acima, demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em habeas corpus. No mesmo sentido, o parecer ministerial (fl. 81): Desse modo, tendo sido consignado que o réu não colaborou de forma suficiente com a investigação, a alteração do entendimento das instâncias ordinárias, nesse ponto, para aplicar os benefícios da delação premiada, demandaria dilação probatória incompatível com a via eleita, o que é inviável nessa sede. II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 O Tribunal de origem considerou indevida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos (fls. 62-63): No caso, foram apreendidas com o réu considerável quantidade de entorpecentes (diga-se, 12,26 g de "crack", 63,67 de cocaína, 987,26 g de maconha e 1.340 mililitros de lança-perfume fls. 14/15, 17/19 e 111/115). A variedade e quantidade de drogas apreendidas não permitem a aplicação do redutor, conforme orientação pacífica desta E. Câmara. Soma-se a isso o fato de o réu declarar-se desempregado (fls. 22), o que revela que ele estava se dedicando à atividade criminosa. Tais circunstâncias, assim, obstam a incidência do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006. Para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). No caso, conforme visto, a instância de origem justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, com base, essencialmente, na quantidade e na variedade da droga apreendida e na ausência de demonstração de atividade lícita. Tais circunstâncias levaram à conclusão de que o paciente seria dedicado a atividades criminosas. Contudo, o simples fato de ele não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/9/2017. Além disso, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: .. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. .. Assim, uma vez que, no caso, a quantidade e a variedade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima. Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida ao ora paciente, a fim de aplicar, em seu favor do acusado, o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas (12,26 g de "crack", 63,67 de cocaína, 987,26 g de maconha e 1.340 mililitros de lança-perfume), entendo, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar de 1/2. III. Nova dosimetria Em virtude da concessão da minorante e considerada a dosimetria da pena, torno a reprimenda definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que o paciente era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, entendo que deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo em parte a ordem, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 1/2 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, e determinar a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA