AREsp 2396658 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 1.968): DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PUBLICA - Implantação de melhoramento denominado "Equipamento Público - Circo Escola Piolim" - Justa indenização, fixada conforme laudo elaborado por perito de confiança do Juízo - Pesquisa realizada por comparação de mercado - Metodologia adequada, não superada pelas criticas do Município. FUNDO DE COMÉRCIO - Assertivas que não ilidem o dever de indenização - Contrato de locação que se encontrava em plena vigência, existindo, em todo caso, previsão de prorrogação na avença - Perícia elaborada com clareza, plenamente aceitável o método utilizado e o valor alcançado. JUROS COMPENSATÓRIOS - Base de Cálculo - Diferença entre a oferta, incluída a complementação, e a indenização; inadmissível incida sobre importância já colocada à disposição do Juízo, devidamente atualizada e remunerada. JUROS MORATÓRIOS - Incidência de 6% ao ano sobre a diferença, a contar do dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - Expropriante responsável pelas verbas de sucumbência; reembolso das custas e despesas processuais engloba, além dos honorários do perito oficial, os honorários dos assistentes técnicos, limitados a 2/3 do valor dos do perito. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Corretamente arbitrados nos termos do art. 27, §§ 1º e 3º, inc. H, do Decreto- lei nº 3.365/41 - Sentença reformada, em parte - Recurso de apelação da Municipalidade e reexame necessário, desprovido; recurso de Marigesma Alves de Lima e outros, provido; recurso de Wang Jia Fan e Wang Qiozigni, provido, em parte. Os embargos de declaração opostos por Marigesma Alves de Lima e outros foram acolhidos e os embargos de declaração opostos por Wang Jia Fan e Wang Qiozigni foram parcialmente acolhidos, nos termos da seguinte ementa (fl. 1.995): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA - Fundo de comércio - Base de cálculo dos honorários advocatícios - Valor total da indenização - Correção Monetária de acordo com o decidido pelo STF no RE nº 870.947/SE, Tema nº 810 - JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS - Conforme Decreto-lei 3365/1941, artigos 15-A e 15-B - Embargos acolhidos. JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS - Base de cálculo - Ausência de omissão, contradição ou obscuridade - Embargos de declaração de MARIGESMA ALVES DE LIMA E OUTROS, acolhidos; embargos de declaração de WANG JIA FAN E WANG QIOZIGNI, acolhidos, em parte. A parte recorrente, o Município de São Paulo, alega que o acórdão violou os arts. 402, 403 e 944 do Código Civil ao não exigir registros contábeis da empresa para verificar o alegado prejuízo, mantendo a indenização por perda de fundo de comércio com base em valores estimados . Argumenta que a indenização deve refletir com exatidão as perdas e os prejuízos demonstrados, para evitar enriquecimento ilícito. Indica ofensa aos arts. 226, 1.179, 1.180, 1.181 e 1.184 do Código Civil, sustentando que a ausência de escrituração contábil e de alvará de funcionamento impede a indenização pela perda do fundo de comércio. Aduz que a atividade empresarial irregular não deveria permitir indenização, pois incentiva a informalidade. Aponta violação do art. 15-A, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/1941, argumentando que os juros compensatórios não deveriam ser aplicados sem comprovação da perda de renda pelos expropriados, somente sendo devidos em caso de prejuízo efetivo, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 2.332/DF. Contrarrazões apresentadas às fls. 2.012/2.022. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 2.024/2.025). Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo conhecimento do agravo e pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 2.061/2.067). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de ação de desapropriação ajuizada pelo Município de São Paulo visando incorporar ao patrimônio público uma área para a implantação de melhoramento denominado "Equipamento Público - Circo Escola Piolim". O Juízo de primeira instância julgou procedente o pedido (fls. 1.827/1.832). No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a sentença foi parcialmente reformada para ser fixada indenização pela perda do fundo de comércio e juros compensatórios aos expropriados. Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega ofensa aos arts. 226, 402, 403, 944, 1.179, 1.180, 1.181 e 1.184 do Código Civil, os quais, todavia, não foram apreciados pelo Tribunal de origem, e não foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida. Também não houve o prequestionamento da tese de que os juros compensatórios não deveriam ser aplicados sem comprovação da perda de renda pelos expropriados. A falta de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se manifestou (fls. 1.973/1.976 - destaque no original): O cerne da controvérsia envolve, em suma, a existência dos prejuízos causados ao fundo de comércio dos locatários em razão da desapropriação do imóvel. É certo que a ausência de escrituração contábil, bem como a falta de alvará de funcionamento e Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros - AVCB (que também decorrem da omissão Municipal na fiscalização que lhe cabe), por si só, não obstam o pleito indenizatório. Se assim fosse, haveria enriquecimento sem causa por parte da Municipalidade e, conforme se afere dos elementos colacionados aos autos, a exploração dos pontos já vinha se estendendo há anos (..), certo que, neste ínterim, a atividade comercial nunca foi interrompida ou obstada por falta do mencionado alvará. Ademais, a apuração do fundo de comércio pode ser realizada com base em outros documentos oficiais, tais como a declaração de imposto de renda, que demonstra a atividade financeira; não se pode presumir que a empresa tenha declarado rendimento inexistente apenas para pedir indenização maior pela perda do fundo de comércio. O fundo de comércio é composto pelos elementos incorpóreos e corpóreos que servem ao exercício da atividade empresarial, para sua estimação se faz necessária análise dos faturamentos da empresa; sua capacidade de produzir lucros futuros, bem como os valores necessários para iniciar funcionamento em outro ponto comercial; despesas relativas a mudanças de sede etc. Nesse passo, para demonstrar a existência do fundo de comércio foi deferida prova pericial contábil, laudo definitivo e esclarecimentos (..), e conforme apurado pela perita judicial, foi utilizado o método "múltiplos de faturamento", com base no faturamento mensal médio bruto de cada estabelecimento locatário, extraído da Declaração Anual do Simples Nacional dos exercícios de 2010 a 2012, por se tratar de microempresas foram dispensadas de escrituração contábil. O modelo de múltiplos de faturamento consiste em uma versão simplificada do modelo de capitalização dos lucros, e como o nome sugere, o lucro contábil é substituído pelo faturamento da empresa, tornando irrelevantes as informações sobre os demais itens do resultado do exercício (..), conforme esclarecido pela perita, referido método apurou os ativos e passivos dos estabelecimentos, despesas com desmontagens e instalações, equipamentos físicos não removíveis, além de lucros cessantes. A perita contábil utilizou, como base de apuração do valor do fundo de comércio, a escrituração das Declarações Anual do Simples Nacional, apontando o valor respectivo de R$ 164.165,40 (para Enzo Rei dos Salgados Ltda. Me, fl. 1.629, fl. 1.631), R$ 78.698,11 (para Case de Chá e Lanches Paissandu Ltda, Me, fl. 1629 e fl. 1832), R$ 106.470,97 para Pastelaria e Lanchonete Youn-Fá Ltda Me, fl. 1630 e fl. 1633), e R$ 67.441,54 (para LD Cabelereiro Ltda. me. fl. 1630 e fl. 1634), valores atualizados até novembro de 2015. Corretos os valores obtidos, porquanto se levou a efeito os cuidados que a espécie estava a comportar, certo que o laudo baseou-se em critérios de avaliação recomendados, permitindo indenização de forma mais justa. Prejudicada a análise do valor da indenização pela perda do fundo de comércio de Edmundo de Jesus Rebouças, por falta da apresentação de elementos técnicos necessários para a apuração (..). .. É importante esclarecer que a indenização pelo fundo de comércio somente se aplica nos casos em que há o direito à renovação do contrato de locação, isso porque, a indenização pelo fundo de comércio está diretamente associada à valorização do ponto comercial pela atividade empresarial. Nesse ponto, os locatários juntaram aos autos os respectivos contratos de locação e recibos dos aluguéis (..), comprovando o direito pleiteado, que, sob esse viés, não foi em momento algum impugnado (..); os contratos de locação estavam em plena vigência, a pressupor que o proprietário não tinha intenção de retomada do imóvel, e, em todo caso, a prorrogação da locação continha previsão nas avenças (..). Apesar de a desapropriação não inviabilizar, absolutamente, a continuação das atividades empresariais dos apelantes em outro endereço, pode-se dizer que o negócio tomou rumo imprevisto, não seguiu os mesmos moldes após a intervenção do Poder Público, daí a procedência dos pedidos. O Tribunal de origem reconheceu que havia sido comprovada, inclusive por prova pericial, a perda do fundo de comércio, que, se não fosse indenizada, importaria em enriquecimento ilícito por parte da municipalidade. Entendimento diverso, conforme pretendido, a fim de afastar o direito à indenização pela perda do fundo de comércio, bem como os juros compensatórios incidentes sobre esse valor, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse mesmo sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. FUNDO DE COMÉRCIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 932, III, DO CPC/2015. PERDA DO FUNDO DE COMÉRCIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O Relator está autorizado a decidir singularmente o Recurso (art. 932 do Código de Processo Civil de 2015). Ainda que assim não fosse, eventual nulidade da decisão singular fica superada com a apreciação do tema pelo órgão colegiado competente, em Agravo Interno. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. 3. O STJ entende que a desapropriação de imóvel pode gerar, em favor do locatário, direito indenizatório atinente ao fundo de comércio. 4. A Corte de origem, ao fixar os valores devidos a título de indenização, consignou: "(..) o perito judicial se orientou pelo método de Fluxo de Caixa Descontado, pelo qual o valor do fundo de comércio é obtido através do desconto do fluxo de rendimentos futuros de uma empresa, a uma determinada taxa de juros, que variará em função do risco, isto é, do grau de incerteza futuro desse fluxo, consoante se infere às fls. 484 e 528.Com efeito, para se apurar o valor do fundo do comércio indenizável de ambas empresas aplicando-se a metodologia de fluxo de caixa descontado, baseou-se a expert no lucro líquido apurado a partir dos Demonstrativos de Resultados dos anos de 2004 a 2008 da empresa Magalhães Lanches e da Flash Lotérica. Não infirmado, portanto, o trabalho pericial este prevalece como justa indenização pela perda do fundo de comércio". Extrai-se do acórdão recorrido e das razões do Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. O mesmo se diga em relação aos valores fixados a título de indenização (art. 944 do CC). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável rever o conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas no decisum. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.214.147/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESAPROPRIAÇÃO. FUNDO DE COMÉRCIO. DIREITO DO LACATÓRIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE 1. A leitura conjugada do art. 932, VIII, do CPC/2015, c/c o art. 21-E, V, e o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, permite extrair que o Presidente do STJ e o relator estão autorizados a examinar, monocraticamente, o recurso quando constatar qualquer uma das situações ali descritas, como no caso dos autos. 2. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7 do STJ). 3. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu o direito do locatário à indenização pela perda do fundo de comércio, causada pela desapropriação do imóvel, com base na realidade que se delineou à luz do suporte fático-probatório constante nos autos. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.044.291/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. FUNDO DE COMÉRCIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 932, III, DO CPC/2015. PERDA DO FUNDO DE COMÉRCIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação Ordinária, ajuizada por Tribos Moema Restaurante Natural Ltda. em face da Companhia do Metropolitano de São Paulo, sob o fundamento de que é possuidora direta de imóvel que foi objeto de desapropriação, pela ré, sendo paga indenização apenas ao proprietário do imóvel. Pleiteia o pagamento de indenização decorrente da perda de seu fundo de comércio. III. Segundo entendimento desta Corte, é possível o julgamento monocrático do recurso, quando se tratar de apelo inadmissível, como no caso, que trata de matéria com jurisprudência pacífica no STJ e ante a incidência da Súmula 7/STJ, na forma do art. 932, III, do CPC/2015. De qualquer sorte, o posterior julgamento da matéria, pelo Colegiado, via de Agravo interno, tem o condão de sanar qualquer eventual má aplicação da regra contida no citado dispositivo. Precedentes. IV. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a desapropriação de imóvel pode gerar, em favor do locatário, direito indenizatório atinente ao fundo de comércio. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 275.586/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/03/2013; REsp 1.395.221/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2013; REsp 1.337.295/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2014. V. O Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório dos autos, concluiu pelo cabimento da indenização do fundo de comércio, em favor do locatário, consignando que "restou devidamente demonstrado a existência de fundo de comércio a ser indenizado, uma vez que subsistia contrato de locação vigente, por prazo indeterminado, e exercício de atividade lucrativa no imóvel (restaurante), que foi interrompida devido à intervenção do Estado na propriedade". Nesse contexto, considerando a fundamentação adotada na origem, o acórdão recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame dos aspectos concretos da causa, o que é vedado, no âmbito do Recurso Especial, pela Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.593.879/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 10/3/2020.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA