REsp 2022667 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (fls. 799/800): AMBIENTAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO. VALORES. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. 1. Desapropriação indireta é o fato administrativo pelo qual o Estado se apropria do bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. O instituto é uma criação doutrinária que tem por escopo justamente salvaguardar o particular de intervenções da Administração Pública em sua propriedade, proibindo seu proprietário de usufruir plenamente do imóvel, ou seja, trata-se daquelas situações em que a Administração não realiza a desapropriação do bem, contudo, restringe o direito de propriedade a tal ponto, que a sua manutenção torna-se inviável. 2. Quanto à cobertura vegetal constante na área desapropriada, há que se compatibilizar o direito indenizatório com a apropriação impaga eis que, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, a cobertura vegetal somente é indenizável quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Diga-se que o Superior Tribunal de Justiça já afastou explicitamente alegação de que "mesmo em se tratando da existência de área de proteção permanente ou, ainda, de reserva legal na propriedade expropriada, situação na qual os proprietários estão impedidos de explorar a atividade extrativista por imposição legal e que restringem o direito de propriedade, devem estas ser indenizadas, uma vez que estas possuem valor econômico", enfatizando a Corte Superior que "após a MP 1.577/1977 é vedado, em qualquer hipótese, o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993 (..) deve ser afastado, nesse contexto, o cálculo em separado da cobertura florística. A indenização fica restrita à terra nua e às benfeitorias" (STJ, RESP 1698577, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJE 06/11/2018). E o ônus de demonstrar a existência prévia de exploração econômica lícita é do desapropriado (AgRg no R Esp. 1.336.913/MS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, D Je 5.3.2015). 3. No caso dos autos, só cabe a indenização da terra nua, porque a parte apelante não comprovou a exploração lícita da cobertura florestal. Portanto, do valor atribuído pela Área de Preservação Permanente, devem ser descontados os valores correspondentes à indenização da cobertura florestal, sendo que tal desconto deverá ser calculado em sede de liquidação de sentença (já que não há uma análise pericial completa sobre o ponto). 4. No que tange aos honorários advocatícios, eles - nas desapropriações indiretas - devem observar, por analogia, os mesmos patamares estabelecidos no §1º do art. 27 do DL 3.365/41 para as desapropriações diretas - entre 0,5 e 5% da diferença entre o valor oferecido pelo expropriante e o efetivamente devido - cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADI 2332. Assim, considerado o valor total da indenização (cujo "quantum" precisa ser liquidado), já que não houve qualquer oferta do Poder Público, fixa-se o percentual de 5%. Sem aplicação da majoração prevista no §11 do art. 85 do CPC, considerando que a condenação atingiu o percentual máximo fixado no §1º do art. 27 do DL 3.365/41 (E Dcl no AG. REG. NO RE com Agravo 1.136.137/SP, n. único 0003657-61.2000.1.00.0000, Rel. Ministro Presidente DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17.05.2018, D Je 28/05/2018). Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 836/839). A parte recorrente alega: (1) ofensa ao art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC) ao argumento de que, a despeito de provocado por meio de embargos de declaração, o Tribunal não supriu a omissão referente à responsabilidade pelo pagamento da indenização e da base de cálculo da indenização, em virtude da ausência de responsabilidade da União no pagamento da indenização e da impossibilidade de condenação da União em honorários de sucumbência; (2) no mérito, aponta violação aos arts. 20, VII, 37, § 6º, 183, § 3º, e 191, parágrafo único da Constituição Federal, aos arts. 1º a 4º e 200 do Decreto-Lei 9.760/1946, aos arts. 102, 186 e 927 do Código Civil, aos arts. 1º, 2º, 4º e 5º do DL 3.365/1941 e aos arts. 85, § 2º, I a IV, e 86 do CPC. Requer o provimento de seu recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 913/925). O recurso foi admitido (fls. 953/954). É o relatório. Nos termos do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Relativamente à área indenizável e aos honorários advocatícios, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, ao reformar parcialmente a sentença, decidiu por incluir a área de preservação permanente (APP) e alterar o patamar dos honorários anteriormente fixados, nos termos do voto vista (fls. 786/787): No caso dos autos, só cabe a indenização da terra nua, porque a parte apelante não comprovou a exploração lícita da cobertura florestal. Portanto, do valor atribuído pela Área de Preservação Permanente, devem ser descontados os valores correspondentes à indenização da cobertura florestal, sendo que tal desconto deverá ser calculado em sede de liquidação de sentença (já que não há uma análise pericial completa sobre o ponto). No que tange aos honorários advocatícios, ressalto ser do entendimento desta julgadora que eles - nas desapropriações indiretas - devem observar, por analogia, os mesmos patamares estabelecidos no §1º do art. 27 do DL 3.365/41 para as desapropriações diretas - entre 0,5 e 5% da diferença entre o valor oferecido pelo expropriante e o efetivamente devido - cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADI 2332. Assim, considerado o valor total da indenização (cujo "quantum" precisa ser liquidado), já que não houve qualquer oferta do Poder Público, fixo o percentual de 5%. Sem aplicação da majoração prevista no §11 do art. 85 do CPC, considerando que a condenação atingiu o percentual máximo fixado no §1º do art. 27 do DL 3.365/41. Nesse sentido, a jurisprudência do Pretório Excelso: .. . A parte ora recorrente opôs embargos de declaração apontando omissão quanto à área de preservação permanente incluída na indenização, requerendo que fosse esclarecido "se o valor de APP a ser acrescido à indenização corresponde apenas àquela parte de APP que se insere na área alodial de 141,82m " (fl. 814), bem como sobre a responsabilidade pelo pagamento da indenização e dos honorários advocatícios, tendo em vista que "a intervenção da União nesta ação se deu única e exclusivamente para proteção dos terrenos de marinha existentes na área em litígio" (fl. 821), da qual logrou êxito. Ao examinar o recurso integrativo, o Tribunal de origem proferiu decisão com esta fundamentação (fl. 838): Com efeito, no caso, constata-se que os fundamentos que se apresentaram nucleares para decisão da causa foram apreciados, inexistindo omissões capazes de comprometer a integridade do julgado. Ademais, convém salientar que o julgador não está obrigado a enfrentar todos os pontos suscitados pela parte, senão aqueles que poderiam, em tese, infirmar a conclusão adotada na decisão/sentença (art. 489, IV, do CPC/2015). Essa a tese que predomina no Superior Tribunal de Justiça, de forma que, se a parte não traz argumentos que poderiam, em tese, afastar a conclusão adotada pelo órgão julgador, não cabe o uso de embargos de declaração com fundamento em omissão. Aqui, na verdade, a embargante busca a rediscussão do tema, objetivo ao qual não se prestam estes embargos de declaração (art. 1.022 do Código de Processo Civil - Lei nº 13.105, de 2015). Ademais, ao contrário do que sustenta a recorrente, é despicienda a interposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto se consideram incluídos no acórdão os elementos que a embargante suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados. Veja-se o teor do art. 1.025 do Código de Processo Civil - Lei nº 13.105, de 2015: .. . Vê-se que no acórdão recorrido o vício apontado pela parte nos embargos de declaração não foi sanado porque o Tribunal limitou-se a rejeitar os embargos sem proceder à sua análise. Assim, persistem os questionamentos acerca da área de APP incluída na indenização, fato de extrema relevância nos autos, pois, conforme laudo pericial (fls. 424/459), a área declarada como de utilidade pública mede 5.062,31m , dos quais 4.920,50m compreendem terreno de marinha e acrescidos e apenas 141,81m compreendem área alodial. Por sua vez, a área de 1.992,29m em APP estaria incluída nos 4.920,50m compreendidos como terreno de marinha e acrescidos, de modo que o acórdão padece de omissão quanto ao ponto, pois, ao acrescentar a área de APP à indenização, não especificou a base de cálculo a ser considerada, se área incluída em terreno de marinha ou na área alodial. De igual modo, permanece a omissão quanto à responsabilidade pelo pagamento da indenização e dos honorários advocatícios. Para o Superior Tribunal de Justiça, presente algum vício - omissão, contradição ou obscuridade - e apontada a violação do art. 1.022 do CPC no recurso especial, deve ser anulado o acórdão proferido pelo Tribunal de origem ao examinar os embargos de declaração lá opostos. A propósito: DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. IMÓVEL. PARQUE NACIONAL DA SERRA DO ITAJAÍ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ÁREAS DE APP, RESERVA LEGAL E MATA ATLÂNTICA. RELEVÂNCIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 CARACTERIZADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. QUESTÃO PROBATÓRIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. REJULGAMENTO. I - Na origem Possamai & Cia Ltda. ajuizou ação contra a União e o Instituto Chico Mendes de Conservação e Biodiversidade - ICMBIO com o objetivo de obter indenização decorrente de desapropriação de imóvel que lhe pertencia, localizado no Parque Nacional da Serra do Itajaí. II - Ação julgada parcialmente procedente, mediante o pagamento de indenização em valor superior ao apontado administrativamente e, em grau recursal, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou o decisum somente para fixar os honorários em 5% (cinco por cento) sobre o valor da indenização e determinar que o percentual de juros e índice de correção monetária observem os constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. III - Recursos especiais interpostos pela União e pelo ICMBio. RECURSO ESPECIAL DO ICMBIO IV - Opostos embargos de declaração para sanar omissão relativa à exclusão do percentual de terra relativo à APP, reserva lega e Mata Atlântica, o Tribunal a quo silenciou. VI - O STJ considera que as omissões relevantes, efetivamente capazes de infirmar a conclusão apresentada pelo julgador, autorizam a oposição de embargos de declaração e a consequente violação do art. 1.022 do CPC/2015, caso não sanadas. VII - A despeito do art. 1.025 do CPC/2015, que reconhece o prequestionamento ficto, quando a análise da matéria omissa demandar revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos se faz necessário anular o acórdão dos embargos declaratórios, com seu consequente rejulgamento, para a devida análise da matéria, sob pena de inobservância ao enunciado sumular n. 7/STJ. VIII - Na hipótese dos autos, a análise da matéria omissa no tocante à pré-existência de área de Mata Atlântica, com percentual de APP e reserva legal, é relevante para o fim descaracterizar a indenização, e consequentemente os juros compensatórios. IX - Precedentes jurisprudenciais desta Corte: REsp 1797349/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/09/2020, EREsp 1350914/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 15/02/2016, dentre outros. X - Demandando análise probatória a deliberação acerca da incidência de tais áreas, notadamente os laudos periciais, os autos devem retornar à instância a quo, sob pena de inobservância ao Enunciado Sumular n. 7/STJ. XI - Recurso especial do ICMBio provido, com a nulidade do acórdão dos declaratórios, e retorno dos autos à origem para rejulgamento, prejudicada a análise das demais questões abordadas, assim como o recurso especial da União. (REsp n. 1.653.036/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reconhecendo o vício da omissão, anular o acórdão pelo qual os embargos de declaração opostos na origem foram julgados; determino o retorno dos autos à origem para novo exame do recurso integrativo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA