AREsp 2207908 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por CARLOS ROBERTO LOPES em face da decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 334, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto (fls. 114-123). O Tribunal negou provimento à apelação em que a defesa (fls. 206-207). Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 232-235). Inconformada, a Defesa interpõe recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alegar violação aos arts. 44, caput e §3º, e 61, I, do todos do Código Penal e artigos 381, III, 387, II e III, 564, V, 619 e 654, §2º, todos do Código de Processo Penal, ante a negativa de prestação jurisdicional, além de que ocorreu aumento superior a fração de 1/6 por conta da aplicação da agravante da reincidência e foi vedada substituição de penas sem fundamentação suficiente e idônea. Apresentadas as contrarrazões (fls. 269-282), sobreveio juízo negativo de admissibilidade, ante a ausência de prequestionamento (fls. 285-288). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 298-326). A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 344-348). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Inicialmente, alega a defesa violação ao art. 619 do CPP, ao fundamento de que o Tribunal, a despeito da oposição dos embargos, não teria apreciado a matéria atinente à dosimetria. Para melhor análise da controvérsia, trago à baila os fundamentos lançados no acórdão proferido em sede de embargos de declaração (fl. 233, grifei): "O embargante insurge-se contra a dosimetria da pena do delito de descaminho, sustentando que deve ser reduzida a fração de aumento a título de reincidência para 1/6 (um sexto) da pena-base, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, mesmo ante a verificação de reincidência (evento 27, EMBDECL1). Não prospera, todavia. Relativamente quanto aos pleitos requeridos pela defesa, observa-se que não se trata de hipótese de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, porquanto a tese invocada nos embargos não foi suscitada pela defesa quando de suas razões de apelação, constituindo-se em inovação na matéria submetida ao julgamento pelo órgão julgador." Destaque-se que são cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Além disso, é cediço que os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada, repito, não padecer dos vícios que autorizariam a sua interposição. Da análise dos autos, verifico que não prospera a alegada afronta ao que dispõe o art. 619 do CPP, pois, em verdade, com os aclaratórios opostos na origem, o recorrente pretendeu, como bem reconheceu a Corte estadual, inovar nas razões da apelação, medida inadequada. Nesse sentido: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33, § 1º, II, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO DE DROGAS MEDIANTE CULTIVO DE PLANTAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL DAS TESES CONTIDAS NO RECURSO DE APELAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158-B E 304, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 157, "CAPUT", 240, §1º, "A" E "B" e 564, IV, TODOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO "DE PRÓPRIO PUNHO" DO MORADOR PARA ENTRADA DOS POLICIAIS DOCUMENTADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE FILMAGEM OU INDICAÇÃO DE TESTEMUNHAS. DISTINÇÃO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO INVOCADO PELO AGRAVANTE DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. ENDEREÇO E NOME COMPLETO DO AGRAVANTE. FUNDADAS RAZÕES PARA ABORDAGEM E INGRESSO EM DOMICÍLIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante ao art. 619 do CPP, constatada inovação recursal na peça dos de embargos de declaração, fica afastada, justificadamente, a necessidade da tese defensiva ser abordada pelo julgador na apreciação dos aclaratórios, pois o acórdão proferido no julgamento do recurso, no caso apelação, não contém o vício da omissão. .. " (AgRg no REsp n. 2.063.024/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568,STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Em seguida, a Defesa busca pronunciamento desta Corte de Justiça sobre a fração fixada na dosimetria, pela presença da agravante da reincidência e acerca da possibilidade de substituição da pena corporal. Entretanto, é impossível a análise desse pleito, pois essa tese, nos termos em que alegada no apelo nobre, não foi objeto de debate no Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação criminal, o que inviabiliza o conhecimento do pedido em sede de recurso especial, devido à ausência de prequestionamento, acarretando a incidência do óbice contido na Súmulas n. 282, do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO. SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DOS ARTS. 337-A, III DO CÓDIGO PENAL - CP E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. NÃO CABIMENTO. CRIMES AUTÔNOMOS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. ALTERAÇÃO DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DA PENA AMPARADA EM ELEMENTO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegada violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP não foi debatida no acórdão recorrido, não merecendo ser conhecida no apelo raro. Incidência da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. .. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.047.314/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024) " .. 3. A arguida inobservância da cadeia de custódia não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceituam as Súmulas n. 282 e 356/STF. .. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.302.743/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024) Ademais, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no acórdão vergastado a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Mister registrar que o prequestionamento implícito pressupõe que o acórdão recorrido trate da matéria tida por violada, a despeito de não lhe fazer expressa menção. Precedente: AgRg no AREsp n. 2.337.797/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023. Certo é que "Para a configuração do prequestionamento não basta que a parte indique os dispositivos tidos por violados e fundamente a insurgência, sendo indispensável que o tribunal a quo se manifeste expressamente sobre a tese defendida no recurso especial, ainda que se trate de questão de ordem pública. .. O prequestionamento implícito caracteriza-se pela manifestação expressa do tribunal de origem sobre a tese trazida no recurso especial, a despeito da não indicação explícita dos dispositivos legais em que se fundou a decisão recorrida. Hipótese ausente no caso em análise" (AgInt no AREsp n. 2.535.418/RR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024, grifei). Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, a e b, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial, e, na extensão, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. INDEVIDA INOVAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA SÚMULA N. 282, STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.