AREsp 2434235 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo regimental e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. EMENTA

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por MARLI PALIGA contra decisão na qual conheci do agravo por ela manejado para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Por oportuno, transcrevo o relatório da decisão ora agravada (e-STJ fls. 776/778): Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MARLI PALIGA contra decisão proferida no âmbito do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal. Colhe-se dos autos que a ora agravante foi condenada à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 334, § 1º, alínea "c", do Código Penal (descaminho), com redação dada pela Lei n. 4.729/1965. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos (e-STJ fls. 541/549). O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 660/661): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334, CAPUT, §1º, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INVIÁVEL A PROPOSTA DE ANPP. NO CASO. PRELIMINARES REJEITADAS. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO INCONTROVERSOS. DOSIMETRIA DA PENA. RESIGNAÇÃO DA DEFESA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Competência da Justiça Federal. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o delito de descaminho é de competência da Justiça Federal, ainda que inexistentes indícios de transnacionalidade. Não bastasse, no caso em tela, a transnacionalidade restou devidamente comprovada pelo conjunto probatório carreado aos autos, seja pela origem estrangeira dos produtos atestada pela Receita Federal do Brasil, seja pelas declarações prestadas pelas própria ré, nas duas oportunidades em que foi ouvida. Preliminar rejeitada. 2. Inviável a proposta de ANPP. É possível a celebração da ANPP nos processos em curso quando da edição da lei até o trânsito em julgado da ação penal. Esse, inclusive, é o entendimento da 2ª Câmara Criminal do Ministério Público Federal, que alterou seu Enunciado nº 98. Ocorre que a Procuradoria da República, ao ofertar contrarrazões ao presente recurso, deixou de apresentar a proposta de acordo, por entender não ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito diante da habitualidade da conduta delitiva. Nessa ordem de ideias, considerando que o único legitimado ao oferecimento do supracitado acordo, a saber, o Ministério Público Federal, manifestou desinteresse e que as razões apresentadas se revelam idôneas, a preliminar restou rejeitada. 3. Inaplicável o princípio da insignificância. Na hipótese, embora os valores dos tributos não recolhidos não ultrapassem atualmente o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), limite previsto no artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias n.º 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, não se aplica o princípio da insignificância ao delito de descaminho quando verificado que o agente o pratica com habitualidade, fazendo dele meio de vida. Extrai-se do acervo probatório que o fato destes autos não consubstanciou episódio isolado, denotando, diversamente, contumácia da recorrida em persistir na prática delitiva em exame. A ré possui 27 (vinte e sete) autuações fiscais junto à Receita Federal por condutas desse tipo, conforme extratos tirados do Sistema COMPROT e informações prestadas pelo Fisco. Ademais, como se extrai das certidões criminais constantes dos autos, já foi processada e condenada pela mesma prática delitiva. Quando o agente comprovadamente faz da reiteração delitiva meio de vida, desnaturam-se os fundamentos do delito de bagatela, ainda que, isoladamente, o delito examinado se mostre de pouca lesividade. Desta sorte, não se aplica, ao caso, o princípio da insignificância. 4. A materialidade e a autoria delitivas não foram objeto de recurso, ademais, restaram devidamente comprovadas, nos autos, pela Representação Fiscal Para Fins Penais nº 01.25136-4, Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal da Mercadoria, Relação das Mercadorias, Demonstrativo Presumido de Tributos, Boletim de Ocorrência nº 1425096, bem como pelas declarações prestadas pelas testemunhas arroladas e pela própria ré. 5. De rigor, portanto, a manutenção da condenação de MARLI PARGA pela prática do crime previsto no art. 334, §1º, alínea "c", do Código Penal (com redação dada pela Lei nº 4.729/65). 6. Dosimetria da pena. Pena-base fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. Incidiu a atenuante da confissão espontânea, no patamar de 1/6 (um sexto), do que resultou a pena intermediária de 01 (um) ano de reclusão, considerando o disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano de reclusão. Não havendo irresignação da defesa quanto à fixação da pena-base e com relação às demais fases de fixação da pena privativa de liberdade, a pena deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade de reformá-la. 7. O regime inicial de cumprimento foi mantido no aberto, posto que nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. 8. Presentes os requisitos previstos no art. 44, caput, do Código Penal (pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis), foi mantida também a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena substituída. 9. No que tange ao pedido da defesa de postergar a definição da pena restritiva de direitos aplicada à acusada somente para após a realização de audiência admonitória, não foi deferido. Isso porque a pena restritiva de direitos fixada pelo Juízo a quo, mostra-se adequada ao caso, já que a simples imposição de multa ou pena pecuniária é insuficiente, diante do fato de haver notícia de que a recorrente se vale da prática de descaminho como meio de vida. Além disso, a substituição ocorreu conforme o disposto no §2º, do art. 44 do Código Penal e a escolha da entidade pública beneficiária da prestação de serviços será fixada pelo Juízo da Execução, com a finalidade de se atender às particularidades e condições da acusada no momento do cumprimento da pena. 10. Recurso não provido. Nas razões do recurso especial, a defesa alega, em síntese, que "o perdimento dos bens e as multas aplicadas já são relevante fator de coibição da prática, tornando-a economicamente inviável, assim, pelo princípio da intervenção mínima, necessidade de se punir a recorrente", de forma que, "presentes requisitos jurisprudenciais da mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica .. , imperativa a incidência do princípio da insignificância, com a absolvição da recorrente nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 697). Sustenta que, "ainda que em 2013 a cota fosse de 300 dólares americanos, mesmo assim, denota-se que a ré portava compras dentro do limite permitido, assim, não tinha obrigação nenhuma de ter declarado os respectivos bens, muito menos, de fazer o recolhimento dos tributos" (e-STJ fl. 700), não tendo infringido nenhuma das regras previstas na Portaria do Ministério da Fazenda n. 440, de 30/7/2010. Afirma, ainda, que, "estando a ré absolutamente indefesa no procedimento fiscal, totalmente injusto que venha a ser novamente prejudicada com reflexos na esfera penal, numa situação totalmente atípica, em que não se defendeu e nem lhe foi oportunizada defesa técnica, ainda que o resultado da infração fiscal posteriormente tenha ocasionado o presente pela representação fiscal para fins penais" (e-STJ fl. 702). O recurso especial foi inadmitido em virtude da incidência dos óbices das Súmulas n. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 727/732). Daí a interposição do presente agravo em recurso especial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ fl. 773). Nas razões do presente agravo, a defesa alega, em síntese, que "a existência de processos administrativos não deve interferir na aplicação do princípio da insignificância, que só depende da análise de aspectos objetivos, referentes à infração praticada, que são: a mínima ofensividade da conduta; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada" (e-STJ fl. 789). Acrescenta que, "apesar de existirem registros de processos administrativos-fiscais em prejuízo da agravada, em apenas um deles houve decisão condenatória transitada em julgado, de forma que, de acordo com recente julgado do STF, não se pode afirmar que se trata de habitualidade delitiva" (e-STJ fl. 791). Sustenta, ainda, que, "caso seja mantido esse entendimento, no sentido de que a existência de procedimentos fiscais geraria a habitualidade delitiva, por certo, haverá afronta ao artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, o qual estabelece que: LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (e-STJ fl. 793). Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso, a fim de que seja absolvida a agravante, diante da incidência do princípio da insignificância. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DESCAMINHO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA NOS AUTOS. TEMA REPETITIVO N. 1218/STJ. TESE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O caso amolda-se à orientação fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do Tema Repetitivo n. 1.218: "A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade." (REsp n. 2.083.701/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 5/3/2024). 2. "Não cabe a este Superior Tribunal de Justiça, ainda que para o fim de prequestionamento, proceder à eventual interpretação constitucional, na forma de verdadeiro controle de constitucionalidade, da quaestio juris sob exame à luz do dispositivo constitucional mencionado, sob pena de usurpar a competência do col. Supremo Tribunal Federal" (EDcl no RHC n. 164.616/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, transcrevo a fundamentação exposta pela Corte estadual para afastar a aplicação do princípio da insignificância ao caso (e-STJ fls. 654/657): "3.1. Da não incidência do princípio da insignificância. A aplicação do princípio da insignificância é medida de política criminal, que visa a afastar a persecução penal em casos de delitos de pequena monta, que não ofendem de forma grave a ordem jurídica. A Lei nº 10.522/2002, em seu artigo 20, com a redação dada pela Lei nº 11.033/2004, afastou a execução de débitos fiscais de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), demonstrando a falta de interesse fiscal da Administração Publica relativo a tributos que não ultrapassem este limite monetário: "Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos de execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)." E a portaria MF nº 75, de 22/03/2012, majorou o valor anteriormente fixado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais): "Art.1º. Determinar: I- a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor contra a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); II- o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)." Destaco o entendimento do Supremo Tribunal Federal, e mais recentemente, também do Superior Tribunal de Justiça, admitindo a utilização do valor consolidado de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de tributos não recolhidos, nos termos do artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002, na redação dada pela Lei n.º 11.033/2004, e das Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, para aferir o cabimento da aplicação do princípio da insignificância, notadamente quanto ao delito de contrabando e descaminho: .. Na hipótese, embora os valores dos tributos não recolhidos não ultrapassem atualmente o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), limite previsto no artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias n.º 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, não se aplica o princípio da insignificância ao delito de descaminho quando verificado que o agente o pratica com habitualidade, fazendo dele meio de vida. Extrai-se do acervo probatório que o fato destes autos não consubstanciou episódio isolado, denotando, diversamente, contumácia da recorrida em persistir na prática delitiva em exame. A ré possui 27 (vinte e sete) autuações fiscais junto à Receita Federal por condutas desse tipo, conforme extratos tirados do Sistema COMPROT e informações prestadas pelo Fisco (ID"s 163330399 e 163330400) No mais, como bem mencionou a acusação, in verbis: "há aparente relação estrita desses atos com sua profissão, haja vista que declarou, em seus interrogatórios, atuar profissionalmente como "laranja" na importação e transporte de mercadorias sem o recolhimento de tributos federais". Ademais, como se extrai das certidões criminais constantes dos autos (ID"s 163331233 e 163331236), a acusada já foi processada e condenada pela mesma prática delitiva. A habitualidade delitiva, o que impede a aplicação do delito de bagatela, foi assentada de forma contundente através dos documentos acostados aos autos, que atestam o histórico de envolvimento da acusada em casos de mesma natureza. Não se ignora entendimento no sentido de que o cabimento do princípio da insignificância, como forma de restringir a ação punitiva estatal nos estritos termos do que impõe sua natureza de ultima ratio, deve se ater às circunstâncias específicas da ação delitiva, em detrimento do exame de condições subjetivas do agente. Todavia, há julgados ressalvando precisamente a hipótese de comprovada reiteração delitiva, a rechaçar a desnecessidade da intervenção punitiva. Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, acompanhado por recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: .. Quando o agente comprovadamente faz da reiteração delitiva meio de vida, desnaturam-se os fundamentos do delito de bagatela, ainda que, isoladamente, o delito examinado se mostre de pouca lesividade. Desta sorte, não se aplica, ao caso, o princípio da insignificância." (Grifei.) Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a incidência do princípio da bagatela, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Preenchidos todos esses requisitos, a aplicação desse princípio possui o condão de afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material. Por sua vez, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça quanto à aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho foi assim sintetizada por ocasião do recente julgamento do Tema Repetitivo n. 1.218/STJ: "A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de defin itividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade." (REsp n. 2.083.701/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 5/3/2024.) Nesse contexto, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação desta Corte Superior, ao considerar inaplicável o princípio da insignificância ao crime de descaminho em virtude da habitualidade delitiva demonstrada pelas certidões criminais constantes dos autos, pelas 27 autuações fiscais por condutas semelhantes e pelos interrogatórios da acusada . Sobre a matéria, confiram-se, ainda, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CARACTERIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A reiteração delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho. Precedentes. 2. No caso dos autos, consta o registro de 14 processos administrativo-fiscais, por condutas semelhantes ao fato que é imputado ao réu, circunstância hábil a afastar a incidência do princípio da insignificância. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.391.961/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O Tribunal local constatou que o réu pratica com habitualidade o delito de descaminho, contando inclusive com condenação transitada em julgado (além da existência de ações penais e inquéritos em andamento pelo mesmo tipo), o que afasta a aplicação do princípio da insignificância. 2. É incabível a inovação recursal no agravo regimental, pela preclusão consumativa. 3. Agravo regimental conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.271.583/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.) Por fim, no que tange à tese de ofensa ao art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, ressalte-se que "não cabe a este Superior Tribunal de Justiça, ainda que para o fim de prequestionamento, proceder à eventual interpretação constitucional, na forma de verdadeiro controle de constitucionalidade, da quaestio juris sob exame à luz do dispositivo constitucional mencionado, sob pena de usurpar a competência do col. Supremo Tribunal Federal" (EDcl no RHC n. 164.616/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo e, nessa extensão, nego-lhe provimento. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator