AREsp 2737634 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial . Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA DESTINAÇÃO MERCANTIL. PLEITO CONDENATÓRIO. PARECER DESFAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que desclassificou o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) para o crime de posse para consumo próprio (art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006), com fundamento na pequena quantidade de entorpecentes apreendidos e na ausência de provas concretas que indicassem a destinação comercial das drogas. O recorrente alega que as circunstâncias do caso, especialmente a quantidade e natureza das drogas, bem como os antecedentes criminais do recorrido, indicam tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a conduta do recorrido se amolda ao crime de tráfico de drogas ou ao crime de posse para consumo próprio, conforme o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006; (ii) estabelecer se a reanálise dos fatos requer revolvimento fático-probatório, vedado em sede de recurso especial, ou apenas revaloração jurídica dos fatos incontroversos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 28 da Lei n. 11.343/2006 criminaliza a posse de drogas para consumo pessoal, enquanto o art. 33 tipifica o tráfico de drogas, com a distinção baseada na destinação da substância. O § 2º do art. 28 estabelece critérios como a quantidade, a natureza da droga e as circunstâncias da prisão para identificar a destinação pessoal. 4. O acórdão recorrido fundamenta-se na pequena quantidade de entorpecentes apreendidos (4,3g de maconha, 3,1g de cocaína e 6 porções de crack), na ausência de investigação ou indícios de comercialização e na dinâmica da prisão, que favorecem a tese de uso pessoal. 5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) admitem a revaloração de fatos incontroversos, sem que isso implique revolvimento de matéria fático-probatória, nos casos em que a quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para justificar a condenação por tráfico. 6. A análise dos fatos incontroversos demonstra que o conjunto probatório não comprova de forma satisfatória a destinação mercantil das drogas, prevalecendo a tese de posse para consumo próprio, conforme jurisprudência consolidada. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante. Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu não provimento. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA DESTINAÇÃO MERCANTIL. PLEITO CONDENATÓRIO. PARECER DESFAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que desclassificou o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) para o crime de posse para consumo próprio (art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006), com fundamento na pequena quantidade de entorpecentes apreendidos e na ausência de provas concretas que indicassem a destinação comercial das drogas. O recorrente alega que as circunstâncias do caso, especialmente a quantidade e natureza das drogas, bem como os antecedentes criminais do recorrido, indicam tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a conduta do recorrido se amolda ao crime de tráfico de drogas ou ao crime de posse para consumo próprio, conforme o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006; (ii) estabelecer se a reanálise dos fatos requer revolvimento fático-probatório, vedado em sede de recurso especial, ou apenas revaloração jurídica dos fatos incontroversos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 28 da Lei n. 11.343/2006 criminaliza a posse de drogas para consumo pessoal, enquanto o art. 33 tipifica o tráfico de drogas, com a distinção baseada na destinação da substância. O § 2º do art. 28 estabelece critérios como a quantidade, a natureza da droga e as circunstâncias da prisão para identificar a destinação pessoal. 4. O acórdão recorrido fundamenta-se na pequena quantidade de entorpecentes apreendidos (4,3g de maconha, 3,1g de cocaína e 6 porções de crack), na ausência de investigação ou indícios de comercialização e na dinâmica da prisão, que favorecem a tese de uso pessoal. 5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) admitem a revaloração de fatos incontroversos, sem que isso implique revolvimento de matéria fático-probatória, nos casos em que a quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para justificar a condenação por tráfico. 6. A análise dos fatos incontroversos demonstra que o conjunto probatório não comprova de forma satisfatória a destinação mercantil das drogas, prevalecendo a tese de posse para consumo próprio, conforme jurisprudência consolidada. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. VOTO O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Adiante, observo que a parte recorrente aponta como violado o art. 28, caput, e § 2º, e o artigo 33, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que "a traficância foi devidamente comprovada nos autos, especialmente em razão da natureza e variedade das drogas apreendidas, consistindo em 06 porções de crack e 01 porção de cocaína (3,1g) e 01 porção de maconha (4,3g), bem como em razão das circunstâncias da prisão do recorrido (apreensão de um simulacro de arma de fogo, com o carregador; o recorrido travou luta corporal com um dos agentes) e dos seus antecedentes criminais (condenação prévia por tráfico de drogas)" (e-STJ, fl. 350). A controvérsia posta em julgamento é se a conduta do recorrido é típica de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) ou se amolda-se ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Antes de adentrar na discussão posta, esclareço que ela não implica revolvimento fático-probatório, pois não se está a discutir aqui se o fato histórico narrado na denúncia e pelo qual o recorrido foi condenado existiu ou não. Vale dizer, a pergunta colocada não é se o recorrido estava ou não em posse da droga ou se as substâncias foram ou não encontradas em sua residência (essas, sim, discussões que demandariam nova avaliação das provas produzidas nos autos). A pergunta colocada é se o fato narrado na denúncia, que incontestavelmente aconteceu, se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas ou, na realidade, se amolda ao tipo penal da posse para consumo próprio, o que exige somente o necessário esforço interpretativo da norma penal e o juízo de subsunção dessa norma a tais fatos, já provados. Essa Corte já entendeu pela possibilidade de analisar a desclassificação quando o caso exigia somente a "revaloração de fatos incontroversos". Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024). Passo assim à análise da controvérsia. Da leitura dos tipos penais em questão, é possível observar que ambos criminalizam as condutas de "ter em depósito e trazer consigo" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A diferença entre elas está na destinação que o portador da droga pretende conferir a ela. Isso porque o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o "consumo pessoal". Já o art. 33 da mesma Lei não exige especial destinação. O §2º do art. 28 ainda apresenta os parâmetros para se definir se a destinação da droga era para consumo próprio ou não, que são: (i) natureza da droga; (ii) quantidade da substância; (iii) local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iv) as circunstâncias sociais e pessoais e (v) conduta e antecedentes. Nesse sentido, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal houve por bem firmar a seguinte tese: "Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito" (Tema 506). No presente feito, a Corte de origem, em decisão devidamente fundamentada, considerou que o conjunto fático-probatório constante do processo justifica a dúvida quanto à prática de tráfico de drogas, dada a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos - 4,3g de maconha e 3,1g de cocaína -, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 283/291, grifos acrescidos): O delito de porte de drogas para consumo pessoal encontra-se previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, ao passo que os parâmetros a serem analisados pelo Juiz da causa estão previstos no §2º do mesmo dispositivo legal, a saber: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (..) In casu, o Apelante foi agrado em via pública portando 08 porções de substâncias entorpecentes, sendo 06 de crack e 01 de cocaína, que totalizavam 3,1g, e 01 de maconha (4,3g), quantidade de pequena monta que favorece a tese de que drogas eram para consumo próprio, notadamente quando a sua prisão não foi precedida de qualquer investigação ou denúncia prévia sobre o seu envolvimento com a comercialização de drogas, tendo ocorrido totalmente ao acaso quando a guarnição estava de saída do CIOSP do Pacoval, por volta das 18h. Aliás, a abordagem não foi resultante da visualização relativa à provável comercialização, e sim por conta de um "volume" na cintura do apelante, que depois veio a se descobrir que era o simulacro de arma de fogo. Não ignoro o fato de que o apelante possui condenação prévia por trá co de drogas nos autos do processo nº 0045791-04.2018.8.03.0001, no entanto, essa circunstância, por si só, não se demonstra su ciente para o reconhecimento da prática de crime equiparado a hediondo na hipótese, devendo-se cotejá-la com as demais circunstâncias do caso concreto com o to de evitar uma condenação baseada apenas no direito penal do autor, resquício da ultrapassada escola criminológica positivista, haja vista que o exame da responsabilidade penal, sob a égide do regime democrático e da presunção de inocência, é pautado no direito penal do fato. A propósito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao apreciar o caso Ramirez X Guatemala, rechaçou de forma expressa a utilização do direito penal do autor em um estado democrático de direito, sendo totalmente incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Demais disso, o Apelante, ao ser ouvido na fase policial, confessou que estava com as drogas para consumo próprio, ante a sua condição de usuário. A saber: (..) A meu ver, a posse de insigni cante quantia de drogas, acrescida da dinâmica dos fatos, revela que o apelante é, neste processo, mero usuário, o que sustenta desde o inicio e não foi in rmado de forma satisfatória pelo órgão ministerial, a quem incumbia demonstrar o dolo específico voltado para comercialização de drogas. Como reiteradamente tenho me manifestado, para que exista uma condenação deve haver certeza, não bastando à simples probabilidade de cometimento do delito, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento do magistrado em um verdadeiro livre-arbítrio. Pelo exposto e por tudo mais que dos autos constam, DOU PROVIMENTO ao apelo, para desclassi car o crime de trá co de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) para uso de substância entorpecente (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), com remessa dos autos ao Juizado Criminal. É o voto. Assim, considero que os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias, de fato, fundamentam a condenação pelo delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, estando de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - No presente caso, de plano, sem a necessidade de revolvimento fático-probatório, constata-se que a Corte a quo, ao fundamentar a respectiva condenação, sequer esmiuçou acerca da destinação comercial das drogas apreendidas na posse do paciente. Não obstante o Tribunal de origem repute a apreensão de 20,85 gramas de maconha como motivação idônea e suficiente a ratificar a finalidade mercantil dos entorpecentes, a pouca quantidade de drogas apreendidas neste feito, isolada de demais elementos probatórios, tal qual assinalado na sentença condenatória, não demonstra o desígnio do agente para qualquer uma das dicções previstas no caput, do art. 33, da Lei de Drogas, motivo pelo qual deve ser restabelecida a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 802.655/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) Ademais, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça ser uma instância meramente revisora das decisões prolatadas pelas instâncias ordinárias. Deve-se sempre observar a sua função nomofilática de assegurar a uniformidade da interpretação das leis, para trazer mais coerência e previsibilidade às decisões judiciais, afastando cada vez mais a incerteza e insegurança jurídicas. Conforme ressaltado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer (e-STJ, fl. 449): Não assiste razão ao agravante. De fato, a pretensão do agravante de condenação demandaria a análise aprofundada do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Assim, não compete a esta Corte promover a reanálise da matéria fática e probatória já existente no processo. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. É o voto.