REsp 2062082 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por WALAS DE MOURA GOMES, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Em suas razões recursais (fls. 271-294), o recorrente aponta violação aos artigos 156; 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal e ao artigo 619 do Código de Processo Penal para requerer, em síntese, a desclassificação do delito de roubo para a infração prevista no art.155, caput, do Código Penal e, subsidiariamente, a desconstituição do acórdão proferido nos embargos de declaração para nova análise da matéria suscitada quanto aos fundamentos alegados nos embargos acerca das provas produzidas nos autos. Requer, ainda, a absolvição por insuficiência de provas, em razão da possibilidade de julgamento da matéria omissa no tocante à inexistência de provas válidas para a condenação. Apresentadas contrarrazões (fls. 324-325), o recurso foi admitido pelo Tribunal de origem e encaminhado a esta Corte Superior (fls. 327-330). O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento e provimento do apelo nobre (fls. 341-349). É o relatório. DECIDO. A controvérsia consiste em verificar a possibilidade desclassificação do crime de roubo para a infração prevista no artigo 155, caput, do Código Penal. De forma subsidiária, controverte acerca da existência de omissão no acórdão recorrido a justificar a sua anulação e sobre a existência de provas suficientes a justificar a condenação do recorrente. No que concerne ao pleito de desclassificação do crime de roubo para furto, o recurso especial não merece ser conhecido nesse ponto, vez que, a defesa deixou de arguir essa tese em apelação ou mesmo em embargos de declaração, acarretando a incidência do óbice contido na Súmula n. 282, STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Nesses termos, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no acórdão recorrido a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, como, in casu, em eventual embargos de declaração, a fim de que se possa, nesta Corte Superior, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRgno AR Esp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente. Noutro giro, c ompulsando os autos, verifico que o Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial para condenar o recorrente também pelo crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, nos seguintes termos (fls. 246-247): Após minuciosa análise dos autos, tem-se que os elementos existentes nos autos estão a indicar que o réu praticou os crimes de roubo, na forma como narrados na denúncia. A materialidade está demonstrada pelo auto de prisão (fl. 2/15), boletim de ocorrência (fl. 22/33), auto de apreensão (fl. 16) e laudo de vistoria da motocicleta (fl. 58). A autoria, da mesma forma, está comprovada. O réu nega os crimes de roubo perante a polícia e juiz. Porém, ele confessa que em um aplicativo de conversas do seu aparelho celular havia conversas com um tal de "Arago" sobre aqueles crimes, sendo que ele dizia ser o autor (fl. 6/7 e 90). A vítima J. F. B. A., tanto na fase do inquérito quanto em juízo (fl. 57 e 86), confirmou ter sido abordado, no dia 6.7.2017, por volta das 18:00h, por dois rapazes de capacete em uma motocicleta amarela, que anunciaram o assalto e lhe subtraíram o telefone celular e R$10,00 em dinheiro. A vítima A. F. E., no mesmo sentido, relatou que naquele mesmo dia, por volta de 18:30h, duas pessoas com capacete e conduzindo uma motocicleta, subtraíram cerca de R$800,00 (fl. 55 e , 88). O policial C. A R., em juízo, disse que: Ratifica o depoimento prestado no APFD à fl. 4; durante a abordagem foi constatado que o réu estava na posse de um celular e analisando as conversas no aparelho foi confessado pelo réu ter praticado um roubo à mercearia com duas armas de fogo; logo depois o réu entregou uma arma de fogo tipo garrucha; o réu estava na posse de uma motocicleta de cor amarela marca Shineray; esclarece que no sistema a cor da moto era amarela; mas estava pintada de verde (fl. 89). A corroborar a tese da acusação, tem-se a declaração de J. J. S., enteado do suposto coautor do réu: Declara ser enteado do suspeito Junior Cesar dos Santos; nesta data foi abordado pela Polícia Militar na companhia de seu padrasto e de WALAS DE MOURA GOMES; que declara que seu padrasto e WALAS estavam brigando por um desacerto entre os dois, relativo a motocicleta que foi reconhecida pelos militares; que os militares compareceram a residência de WALAS e localizaram uma arma de fogo, tipo garrucha; que ouviu WALAS comentando com JUNIOR sobre um roubo que teriam praticado em uma mercearia, no Bairro Vale do Amanhecer (fl. 5). De se ver, os elementos existentes nos autos, aliados aos veementes indícios estão a subsidiar a condenação do réu. A uma, o réu possuía conversas no whatsapp de seu aparelho celular com terceiro cujo teor dizia respeito aos fatos narrados na denúncia. A duas, as vítimas foram claras ao afirmar que os agentes as abordaram na condução de uma motocicleta amarela no mesmo modelo daquela encontrada na residência do réu. A três, o enteado do suposto coautor relatou ter ouvido que ambos trataram dos crimes de roubo em uma mercearia. A quatro, a motocicleta encontrada na residência do réu estava adulterada com relação à cor original constante do sistema público, o que revela que ele buscou encobrir algum ilícito. A cinco, o réu não trouxe qualquer álibi plausível a justificar a adulteração na cor da motocicleta ou o fato de haver conversas em seu aparelho celular sobre os crimes. Diante de tais considerações, comprovado está que o réu, mediante concurso de agentes e emprego de arma de fogo, diante do mesmo modo de proceder, subtraiu bens das vítimas, restando clara a conduta do tipo do art. 157, §2º, I e II, do CPB. Contra o acórdão, o recorrente opôs embargos de declaração ao argumento de omissão evidenciada pela ausência de análise dos fundamentos defensivos já utilizados para a absolvição pelo magistrado de primeira instância acerca da falta de provas para a condenação. Veja (fls. 254-258): Ocorre que, ao fundamentarem o decisum, os eminentes Desembargadores não se manifestaram sobre os argumentos deduzidos pela Defesa nas contrarrazões de apelação, no sentido de que: 1) a res furtiva não foi localizada com o Defendente ou mesmo em sua residência; 2) as supostas mensagens de conversa via whatsapp noticiando uma suposta confissão de crime SEQUER foram acostadas aos autos; 3) que o recorrente, ouvido em sede policial e em juízo, confessou a posse de arma de fogo, mas negou categoricamente a prática dos delitos de roubo; 4) que a moto apreendida NÃO pertencia ao apelante; 5) que mesmo a Defesa tentando fazer com que fossem relatadas ao menos características físicas dos autores, como altura, cor de pele, marcas pessoais e/ou tatuagens, nenhuma das vítimas conseguiu relatá-las; 6) que os policiais militares. Claudinei, às_fls 87, e Mizael Filipe. às fls. 89 disseram desconhecer Walas de outras ocorrências policiais fato que se confirma pela FAC/CAC do Defendente, atestando que não possui qualquer envolvimento com a criminalidade; 6) que a acusação de roubo em desfavor do réu se afigura tão infundada que o próprio Delegado de Polícia somente o indiciou pelo crime de posse de arma de fogo. não havendo indiciamento pelo crime de roubo (fls. 39). .. O egrégio TJMG também não se pronunciou sobre os fundamentos constantes na sentença proferida pelo MM. Juiz " a quo", a seguir reproduzidos: Assim entendo, tendo em vista que, conforme histórico de ocorrência de f. 30v, o roubo no estabelecimento comercial da vitima Arlem foi filmado pelas câmeras de segurança, sendo que as vítimas Jonathan e Ivan teriam reconhecido os autores pela gravação, porém, conforme depoimentos de f. 54/57, 86 e 88, as vítimas não reconheceram os autores dos delitos, devido a estes usarem capacetes no momento dos assaltos, havendo evidente inconsistência no relato do boletim de ocorrência. Seguidamente, conforme consta dos autos, o réu estava na posse de uma motocicleta da marca "Shineray" de cor verde, mas as vitimas dos crimes de roubo disseram que foi empregada nos assaltos uma motocicleta "Honda Bizz" de cor amarela (f. 30v, 32v, 57, 86 e 88). .. Noutro lastro, os policiais que atuaram no flagrante narraram (f. 02/04, 87 e 89) que a suposta autoria dos roubos imputada ao réu foi constata a partir de conversas gravadas no aparelho celular do autor, nas quais, ele teria assumido os assaltos e, ainda, havia fotos de arma. Entretanto, não foi providenciada a juntada de laudo pericial sobre o aparelho celular apreendido a fim de confirmar as informações meneio adas o auto de prisão em flagrante. Com efeito, o Tribunal de origem utilizou, dentre outras provas, as conversas obtidas no aparelho celular do recorrente para a condenação pelo crime de roubo circunstanciado, sem se manifestar, contudo, acerca das omissões suscitadas e sem se pronunciar sobre os fundamentos apontados pelo magistrado de primeira instância para a absolvição, limitando-se a rejeitar os embargos de declaração opostos (fls. 264-265): O que se vê dos embargos opostos é que d. embargante visa, na verdade, que seja reexaminada questão antes analisada no r. acórdão, pelo que inviável seria o pleito por meio desta via processual. É que a finalidade dos embargos de declaração é apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, sem modificar a substância da decisão. Por isso, não se prestam os embargos para a modificação do julgado, aqui visada como objetivo direto. Efeitos infringentes somente são possíveis como conseqüência lógica do suprimento de alguma ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, só cabendo ao juízo ad quem se pronunciar sobre nulidades processuais, de ordem pública, se realmente existentes. Se não há ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, não há que se falar em embargos de declaração. .. Ademais, os argumentos trazidos pela defesa foram, ainda que de forma implícita, analisados e refutados, ou seja, aferiu-se que o réu, mediante concurso de agentes e emprego de arma de fogo, subtraiu bens de três vítimas, não havendo, pois, que se falar em absolvição. Dessa forma, não se observa, a nosso modesto juízo, qualquer omissão, obscuridade ou contradição sanáveis na via desses embargos de declaração. Do exposto, rejeitam-se os embargos. Desse modo, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais permaneceu silente a respeito de questão relevante à solução do caso, a despeito da provocação do recorrente por meio de embargos de declaração, o que implica negativa de prestação jurisdicional, consoante precedentes desta Corte: " .. 1. Não obstante o Magistrado não esteja obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pela parte, configura-se a negativa de prestação jurisdicional quando deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial. (..)" (REsp n. 1.836.699/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 2/6/2020) " .. I - O eg. Tribunal estadual permaneceu omisso acerca do enfrentamento das teses suscitadas pelo Parquet quanto à existência de prova documental não repetível coletada em sede de inquérito policial, consistente em fragmentos de conversas mantidas pelos corréus por meio de aplicativo de celular que seriam relevantes para o deslinde da ação penal e capazes, em tese, de infirmar o entendimento adotado pelo v. acórdão fustigado. II - O procedimento adotado pelo eg. Tribunal a quo, portanto, além de ter frustrado o atendimento do requisito do prequestionamento, não atendeu aos comandos normativos que exigem a devida fundamentação das decisões judicias. Configurada, pois, a violação ao art. 619 do Código de Processo Penal (precedentes)." (AgRg no REsp n. 1.980.023/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 17/5/2022) Por oportuno, transcrevo trechos do parecer do Ministério Público Federal que opina pela existência de omissão substancial para a resolução da prova da autoria delitiva do crime de roubo. Veja (fls. 346-348): A defesa, ao opor embargos declaratórios, sustentou que havia omissão a ser sanada, vez que fundamentos invocados pelo magistrado sentenciante, suficientes para reconhecer a falta de provas para a condenação, e ressaltados nas contrarrazões ao recurso de apelação do Ministério Público Estadual, não foram refutados pelo e. Tribunal a quo quando da condenação em recurso ministerial, merecendo destaque das razões dos embargos declaratórios da defesa. .. Assiste razão ao recorrente ao afirmar, em suas razões recursais, que a C. Corte Estadual não sanou a omissão constante do v. acórdão de apelação, como se constata da simples leitura do acórdão proferido no julgamento dos embargos declaratórios. .. Nesse contexto, e como bem exposto nas razões do recurso especial, restou claro que o e. TJMG não se pronunciou sobre tais fundamentos apresentados na r. sentença absolutória em relação ao delito de roubo. .. Assim, diante da existência de matéria relevante ao deslinde da controvérsia cabia ao recorrente opor, como de fato opôs, os embargos de declaração, inclusive para fins de prequestionamento; por sua vez, competia ao Tribunal de origem o exame de tais questões, o que não ocorreu, configurando, nesse aspecto, negativa de prestação jurisdicional. Sem prejuízo, os autos devem retornar ao Tribunal para integração do julgado, pois a necessidade de profunda incursão no acervo probatório não recomenda que o exame da matéria seja feito por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Em face disso, a tese atinente à suficiência probatória do delito de roubo fica, por ora, prejudicada. Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4º, incisos I e III, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para reconhecer a violação ao art. 619 do Código de Processo Penal e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja sanada a omissão essencial apontada nos embargos declaratórios. Publique-se. Intimem-se. EMENTA DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 619, CPP. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DECISÃO OMISSA. PONTO ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NEXO FINALÍSTICO COM O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.