REsp 1900420 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Agropecuária Javari Ltda., com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 2.440/2.442): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INCABIMENTO. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por AGROPECUÁRIA JAVARI LTDA. em recuperação judicial, afastando as alegações de inocorrência de desvio de finalidade da pessoa jurídica, confusão patrimonial, dolo ou fraude a justificar o redirecionamento; b) existência de penhora suficiente nos autos para garantir a execução, não havendo necessidade do redirecionamento; inexistência de instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, minorando-se as garantias processuais do embargante; e de independência das atividades da empresa embargante em relação aos reais executados. Sem condenação do embargante em honorários advocatícios sobre a parcela de sua sucumbência, em face do encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69. 2. AGROPECUÁRIA JAVARI LTDA. sustenta, preliminarmente, em suas razões de apelação, a nulidade da sentença, pelo indeferimento da produção de prova pericial para fundamentar existência do grupo econômico, o que, segundo defende, fere os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; bem como a sua ilegitimidade para figurar o polo passivo do feito executivo, ante a inexistência de grupo econômico. 3. No mérito, alega que não houve o preenchimento dos requisitos para determinação da desconsideração da personalidade jurídica inversa, como a caracterização do abuso pelo desvio de finalidade e confusão patrimonial, bem como o dolo e a fraude, porquanto a apelante em nada está relacionada com o débito executado. Por fim, aduz que já há penhora suficiente nos autos para garantir o juízo da execução, não havendo que se falar em redirecionamento da presente Execução para a empresa recorrente. 4. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, o que caracteriza os chamados grupos econômicos de fato. 5. Entende-se que a solidariedade tributária, no caso de grupo econômico, não decorre, simplesmente, da caracterização deste, cujo ônus da prova é do Fisco. É preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art. 124 do CTN. No entanto, a simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária prevista no art. 124 do CTN. A solidariedade tributária entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal ou esteja previsto em lei. 6. Na hipótese, as circunstâncias e fatos apontados pela exequente evidenciam a forte ligação de interesse econômico, bem como uma forte relação administrativa, entre as pessoas jurídicas em questão. Os documentos trazidos revelam diversas ligações entre as referidas empresas, tais como: similaridade ou complementaridade dos objetos sociais, compartilhamento de endereços, comando gerencial das atividades exercidas pelas diversas pessoas jurídicas do grupo. Porém, o reconhecimento da formação do grupo econômico no caso, não enseja a responsabilidade solidária de todas as pessoas jurídicas que a ele pertencem. 7. Em recente julgado, o STJ, no Resp. 1.775.269/PR, de relatoria do Min. Gurgel de Faria, em 1º.03.2019, chamou a atenção para o fato de que o art. 124 do CTN não serve à pretensão de redirecionamento da execução fiscal, lembrando que uma característica comum tanto na solidariedade de fato como na de direito é que não há benefício de ordem (CTN, art. 124, par. único). Isso significa que o fisco pode exigir a dívida integralmente de qualquer um dos devedores solidários, sem seguir qualquer ordem, o que deve ser feito no lançamento. Quando do lançamento, o fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses do art. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. 8. Concluiu-se, no julgamento do Resp 1.775.269/PR, o qual se passa a acompanhar, que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 9. Em obra específica sobre o tema, como ressaltado pelo Min. Gurgel Faria, Marcelo da Rocha Ribeiro Dantas lecionou que: "Ficou consignado que "ter interesses comum no fato gerador" não pode ser interpretado no sentido de comunhão de interesse econômico, já que a delimitação jurídica do fato tributável e da sujeição passiva, marcados pela tipificação da estrita legalidade, impede que o intérprete amplie o polo passivo da obrigação com fulcro em conceitos extrajurídicos. Nessa linha, .. tanto a doutrina quanto a jurisprudência rechaçam a interpretação de interesse comum como sendo sinônimo de interesse econômico, exigindo que a solidariedade advenha de interesse jurídico compartilhado. .. Aplicando-se o raciocínio acima aos grupos econômicos, constata-se que somente haverá solidariedade entre seus integrantes quando tais sujeitos participem na constituição do fato jurídico tributário. Ser parte de um grupo econômico, de per si, não representa a existência de um vínculo de solidariedade. .. A única maneira pelo qual o agrupamento pode efetivamente responder, dentro dos dispositivos da lei tributária, é em caso de prática conjunta do fato tributário, nos termos do art. 124, I, da norma em comento (capítulo VI). Ademais, a maneira que o direito encontrou de fazer com que os grupos econômicos ilícitos respondam por suas condutas antijurídicas, foi através da desconsideração inversa da personalidade jurídica, consagrada no art. 50 do Código Civil, e que, agora, dentro do processo de execução, irá receber novo tratamento, em razão das novidades trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (art. 133 a 137)" - (Dantas, Marcelo da Rocha Ribeiro. Grupos econômicos e a responsabilidade tributária em execuções fiscais. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 158 e 185). 10. O art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991 ("as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei") não permite o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que não tenha participado da situação de ocorrência do fato gerador, ainda que integrante do grupo econômico. 11. Acerca da desconsideração da personalidade jurídica levantada pela agravante, à luz da teoria maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 12. O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil". 13. A instauração do incidente exige a comprovação dos requisitos legais específicos previstos pelo art. 50 do CC/2002. O novo incidente do art. 133, do Código de Processo Civil de 2015, tem aplicação restrita na execução fiscal, apenas para os casos de formação de grupo econômico, com base no art. 50, do Código Civil, quando houver confusão patrimonial e abuso do direito de empresa. Também prevê o §2º do art. 134 do CPC, que se dispensa a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. 14. O incidente previsto no art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, podendo ser aplicado subsidiariamente às execuções fiscais. Na verdade, o que é incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurando pela Constituição Federal, em seu art. 5º, LIV e LV. 15. O acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu na hipótese, não havendo que se falar, no momento, em redirecionamento pela solidariedade tributária. 16. Restam prejudicadas as demais questões suscitadas nos autos, considerando que fica reconhecida a ilegitimidade passiva da apelante. 17. Apelação provida, para excluir a agravante do polo passivo da execução fiscal, bem como para reconhecer que para a desconsideração da personalidade jurídica se faz necessária a instauração do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CPC. Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos para suprir a omissão apontada e fixar os honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com supedâneo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (fls. 2.530/2.534). Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação ao art. 85, §§2º, 3º, do CPC. Sustenta, em síntese, que, "no caso dos autos, o valor atualizado da causa é de R$ 3.613.574,89 (três milhões seiscentos e treze mil quinhentos e setenta e quatro reais e oitenta e nove centavos). A condenação fixada no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) é ínfimo visto que corresponde a 0,5% do valor atualizado da causa. Ou seja, não corresponde sequer ao mínimo estabelecido no art. 85, §3º do CPC" (fl. 2.548); e que "não é possível a aplicação do art. 85, §8º para o presente caso" (fl. 2.548). Contrarrazões às fls. 2.652/2.655. Decisão desta Corte determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que se procedesse a eventual juízo de conformação (art. 543-B e seguintes do CPC/73), frente ao quanto decidido por esta Corte nos autos do REsp nº 1.850.512/SP - Tema nº 1.076/STJ (fls. 2.773/2.778). Refutado o juízo de retratação (fls. 2.857/2.858), subiram os autos, então, ao Superior Tribunal de Justiça. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Quanto à matéria de fundo, a saber, definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes, ressalta-se a existência de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 1.412.069/PR-RG - Tema 1.255/STF. Em recursos versando sobre temas submetidos ao rito da repercussão geral, o STF tem determinado o retorno dos processos para os Tribunais de origem, para aguardar o julgamento do recurso extraordinário representativo da controvérsia. A propósito: ARE 1.244.038 AgR-segundo-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 10/12/2020; ARE 1.144.360 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 19/02/2019; e ARE 1.181.843 AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23/06/2020. Assim, em razão de economia processual e para se evitar a prolação pelo STJ de provimentos jurisdicionais em desconformidade com o que for definitivamente decidido pela Corte Suprema, é conveniente que a apreciação do recurso especial fique sobrestada até o exaurimento da competência do Tribunal de origem, que ocorrerá com o juízo de retratação ou de conformação a ser realizado pela instância ordinária, após o julgamento do recurso extraordinário sobre o mesmo tema afetado ao regime da repercussão geral, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC. Ressalte-se que a Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, ratificou a orientação de que, "Podendo a ulterior decisão do STF, em repercussão geral já reconhecida, afetar o julgamento da matéria veiculada no recurso especial, faz-se conveniente que o STJ, em homenagem aos princípios processuais da economia e da efetividade, determine o sobrestamento do especial e devolva os autos ao Tribunal de origem para que ali, em se fazendo necessário, seja oportunamente realizado o ajuste do acórdão local ao que vier a ser decidido na Excelsa Corte " (AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/06/2017). Nessa linha de entendimento, confiram-se os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.557.653/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/05/2020; AgInt no AgInt no REsp 1.716.248/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 27/11/2019; e RCD nos EDcl no REsp 1.480.838/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/09/2019. ANTE O EXPOSTO, considerando o recurso especial interposto por Agropecuária Javari Ltda., julgo prejudicado o recurso e determino o retorno dos autos, com a respectiva baixa, ao ilustrado Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao que vier a ser decidido pela Excelsa Corte no referido Tema 1.255. Publique-se. EMENTA