HC 837312 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de Edson Roberto Barbosa, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5002620-27.2019.8.21.0048/RS. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pelo cometimento do delito do art. 24-A da Lei n. 11.340/2006 (descumprimento de medidas protetivas), à pena de 4 meses de detenção, em regime inicial semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, desprovida pelo Tribunal de Justiça. Eis a ementa do acórdão: "APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. ART. 24-A DA LEI Nº 11.340/2006. PROVA DOS AUTOS QUE CERTIFICA A IMPUTAÇÃO. RÉU QUE ENVIOU E-MAILS PARA A OFENDIDA A DESCUMPRIR A MEDIDA PROTETIVA DE NÃO CONTATÁ-LA. RELATOS DA OFENDIDA COERENTES, NÃO DESACREDITADOS PELA VERSÃO DO ACUSADO, QUEM NÃO APRESENTA MOTIVO PLAUSÍVEL À ALEGADA FALSA IMPUTAÇÃO. NÃO HÁ FALAR EM ERRO DE PROIBIÇÃO OU AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. CONDENAÇÃO QUE VAI MANTIDA. PENA FIXADA COM PARCIMÔNIA E QUE SEGUE INALTERADA, ASSIM COMO AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO." (fl. 14). Na presente impetração, a defesa busca a fixação do regime aberto a concessão do sursis ao paciente, ao argumento de estarem presentes os requisitos para o deferimento dos aludidos benefícios. A liminar foi indeferida em decisão de fls. 350/351. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental (fls. 360/371), o qual não foi conhecido, nos termos do acórdão de fls. 419/421. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem de habeas corpus (fls. 430/434). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O Tribunal de origem manteve o regime inicial semiaberto e o indeferimento do sursis sob os seguintes fundamentos: "A basilar foi exasperada em quinze (15) dias em face do desvalor dado à culpabilidade, o que mantenho, pois o réu descumpriu as medidas protetivas em diversas oportunidades, durante um mês. A pena foi agravada em quinze (15) dias em face da reincidência do acusado, acréscimo parcimonioso e que vai mantido. A pena segue em quatro (04) meses de detenção, portanto. O regime para inicial cumprimento só pode ser o semiaberto em face da reincidência do acusado, mesma razão pela qual inviável substituir a pena ou lhe conceder sursis." (fls. 25). No tocante ao pleito de abrandamento do regime inicial, registra-se que, a despeito da pena ser inferior a quatro anos, a autorizar a fixação do regime aberto, deve ser mantido o semiaberto ante a existência da circunstância judicial negativa referente à culpabilidade, bem como em razão da reincidência do paciente. Nessa direção: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO E FURTO TENTADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Mantém-se a decisão agravada, pois, em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência e os maus antecedentes do condenado por furto de res não inexpressiva justificam idoneamente a imposição do regime inicial semiaberto. 2. A gravidade do crime foi devidamente sopesada para a opção judicial benéfica ao sentenciado, ausente a alegada violação do princípio da proporcionalidade, visto que, diante de sua renitência e da previsão do art. 33, § 3º, do CP, seria possível definir o modo fechado de cumprimento da pena. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 752.360/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 585 DO STJ. ACUSADO REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECLAMO DESPROVIDO. 1 - No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. 2 - Mesmo nas hipóteses de fixação de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo reincidente o acusado, não é ilegal a imposição do regime inicial semiaberto. Precedentes. 3 - Não obstante o § 3º do art. 44 do Código Penal, em caráter excepcional, admita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tal somente ocorrerá se "em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime". 4 - Na caso sub examine, embora não seja a reincidência propriamente específica, destacou a Corte de Apelação que a anterior condenação decorreu da prática de crime de roubo, do que resulta a reiteração na prática de crimes patrimoniais e, por corolário, consubstancia-se como fundamento idôneo à não concessão de tal benesse. 5 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NA FRAÇÃO DE AUMENTO. TESE REFUTADA PELO TRIBUNAL A QUO NO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE AUMENTO CONFIGURADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR O AUMENTO DA PENA-BASE. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. No julgamento da revisão criminal o Tribunal a quo entendeu que, embora tenha constado no acórdão que julgou a apelação a menção à fração de 1/6 como adequada, restou evidente que o aumento da pena-base feito na sentença, superior a tal fração, foi mantido. Desse modo, o eventual erro material existente no acórdão que julgou a apelação referiu-se, no entender da Corte de origem, à mencionada fração de 1/6 e não ao aumento efetivamente operado na sentença. 4. Tendo a Corte de origem concluído que eventual erro se refere não ao quantum final de aumento, mas à fração mencionada, não cabe a este Tribunal Superior adotar conclusão diversa. 5. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso, considerando a presença de uma vetorial desabonadora, bem como o intervalo de apenamento previsto no art. 168 do CP, que corresponde a 3 anos, deve ser tida como excessiva a fixação da pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão, sendo mais razoável estabelecer a pena-base com o aumento na fração ideal de 1/8, calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. 6. Em que pese a pena final seja inferior a 4 anos, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime inicial semiaberto. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 3 anos de reclusão e 21 dias-multa, mantendo o regime semiaberto. (HC n. 731.732/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PACIENTE PRIMÁRIO, CONTUDO, EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 2º E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para a fixação do regime prisional, é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. 2. No caso, não há se falar em ilegalidade na fixação do regime semiaberto. Isso porque, não obstante a pena seja inferior a 4 anos e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não lhe eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra mais adequado. Precedentes. 3. Agravo não provido. (AgRg no HC n. 752.763/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.) Além disso, acertado o indeferimento do benefício do sursis com fundamento na reincidência do paciente, além da circunstância judicial desfavorável, em consonância com o previsto no art. 77, incisos I e II, do Código Penal e com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL LEVE NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182, STJ. REAPRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7, STJ. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIDADE DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR. SÚMULA 542, STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. I - A ausência de impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade. Incidência da Súmula n. 182, STJ. Precedentes. II - Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça reapreciar as circunstâncias e consequências do delito para fins de fixação da pena-base, por ser inviável nesta via estreita o reexame de fatos e provas. Súmula n. 7, STJ. III - A não aplicação da suspensão condicional da pena se deu de forma fundamentada pelas instâncias de origem, com base na reincidência do agravante e no desvalor das circunstâncias judiciais negativas. Precedentes. IV - Na hipótese, há dispensa da designação de audiência preliminar para manifestação de vontade da vítima, uma vez que o crime pelo qual o recorrente foi condenado - artigo 129, § 9º Código Penal - é de ação penal pública incondicionada, nos termos da Súmula 542, STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.364.876/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 24/10/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ESTUPRO. DOSIMETRIA. SURSIS. ART. 77 DO CP. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para a suspensão condicional da pena, o art. 77 do Código Penal exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: I) o condenado não seja reincidente em crime doloso, II) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III) não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. 2. Ao contrário do sustentado pela defesa, encontra-se devidamente motivado o indeferimento do pleito de suspensão da pena, pois as circunstâncias concretas do delito denotam não ser socialmente recomendável a concessão de tal benesse. 3 . Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 782.745/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.) Nesse contexto, não se vislumbra flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA