REsp 1962243 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto porLUCAS WILIAN DE MORAEScom fundamento no art. 105, inciso III, alíneaa, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consta dos autos que o MM. Juízo de primeiro graucondenouo recorrente como incurso nas sanções do art.24-A, da Lei n. 11.340/2006, em situação de violência doméstica/familiar contra a mulher,por quatro vezes, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, à pena de 10(dez) meses e 1 (um) dia de detenção, em regime inicialsemiaberto, mais pagamento de danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) (fls. 342-364). O eg. Tribunal de origem, em decisão unânime,negouprovimentoao recurso de apelação criminal da Defesa (fls. 486-491) . Eis a ementa do acórdão: "APELAÇÃO CRIMINAL - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA EM ÂMBITO DOMÉSTICO POR 04 (QUATRO) VEZES - PRETENDIDA A REDUÇÃO DA SANÇÃO PUNITIVA, CONSEQUENTEMENTE PARA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - INVIABILIDADE - HIGIDEZ DA DOSIMETRIA PENAL - REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - MOTIVAÇÃO DA MAIOR SEVERIDADE DO REGIME PENAL FIXADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NO ART. 33., § 3º C/C ART. 59 E ART. 77, II, TODOS DO CP - RECURSO DESPROVIDO" A Defesa opôsembargos de declaração(fl. 503), tendo o eg. Tribunala quoos acolhidos parcialmente, contudo sem atribuição deefeitos infringentes, em acórdão assim ementado (fls. 566-571): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 24-A DA LEI Nº 11.340/2006. CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. ESTRITAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP. RELACIONAMENTO AMOROSO REATADO. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA.OMISSÃO IDENTIFICADA. VÍCIO SANADO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NÃO TEM O CONDÃO DE REVOGAR A DECISÃO JUDICIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. BEM JURÍDICO TUTELADO INDISPONÍVEL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO.INSURGÊNCIA DA AUTORA NÃO ACOLHIDA EM SEDE RECURSAL.INDICAÇÃO PRECISA E CLARA NAS RAZÕES RECURSAIS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO EXPRESSA NO VOTO EMBARGADO. MATÉRIA DEVIDAMENTE ANALISADA. OMISSÃO. VÍCIO NÃO CARACTERIZADO.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES" Nas razões dorecurso especial,a Defesa sustenta violação ao art.24-A da Lei n. 11.340/2006 e aos arts.59,61, inciso II, alínea j, e 71, caput, todosdo Código Penal.Para tanto menciona que: a) "Conforme reconhece, a ordem judicial desobedecida, é unica, de modo que reiterados descumprimentos, em tese, de ordem judicial única, devem ser considerado crime único, pois não se atinge bem juridico diverso, e referem se à mesma vítima subsidiária Carina Manfré Padilha" (fl. 585); b) "O artigo 71 do Código Penal é aplicado justamente quando praticado em dois momentos/lugares diversos, pois do contrário estaríamos diante do concurso formal ou crime único" (fl. 586); c) "Deve ser excluída no 4º FATO a seguinte elevação de dosimetria penal: (..)O objetivo era reatar relacionamento, nada existindo nos autos que tenha a prejudicado de sobremaneira e nem que atemorizou outra funcionária e outros pacientes, de modo que deve ter sua pena base reduzida ao mínimo legal, UMA VEZ QUE O ACÓRDÃO INTEGRATIVO, INCLUSIVE QUE O CASAL CONSTITUIU FAMILIA, SE REATARAM" (fls. 587-588); d) "O recorrente é primário e de bons antecedentes pois sua anotação de contravenção não se presta para a configuração de maus antecedentes conforme precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA" (fl. 588); e) "Não incide a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", vez que o crime não foi praticado em razão da situação de calamidade pública" (fl. 589). Por fim, pugna pela reforma do v. acórdão vergastado para "reconhecer civil crime único do artigo 24- A, da Lei n. 11.340/06, no mínimo crime continuado ex vi do artigo 71 do Código Penal(ainda que via concessão de habeas corpus de oficio-artigo 654§2º do CP), a redução da pena base (artigo 59 do código penal) e exclusão de agravante do artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal" (fl. 591). Apresentadas ascontrarrazões(fls. 601-606), o recurso especial foiadmitidona origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior de Justiça (fls. 610-612). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso especial e nessa extensão pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado (fls. 629-637): "RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, "A", DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 24-A DA LEI 11.340/06, 59, 61, II, "J" E 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL EM DIFERENTES OCASIÕES. TESE DE CRIME ÚNICO INSUBSISTENTE. CRIME CONTINUADO. MATÉRIA QUE EXIGIRIA O REEXAME DO ACERVO FÁTICO- PROBATÓRIO. EXERCÍCIO INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 07/STJ. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E ANTECEDENTES DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "J" APLICADA SEM CORRESPONDENTE MOTIVAÇÃO.DESCONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO RESP E, NESSA EXTENSÃO, PELO PROVIMENTO, APENAS PARA AFASTAR, NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA DA APENA, A APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "J", DO CP" É o relatório. Decido. Busca a Defesa o redimensionamento da pena do recorrente mediante o afastamento da valoração negativa das vetoriais dos antecedentes edas circunstâncias do crime,o reconhecimento de crime único ou da continuidade delitiva, e, por fim, o afastamento da agravante do delito cometido no período de calamidade pública. Quanto aopunctum saliens,o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, no que interessa ao caso, assim se pronunciou,in verbis(fls. 486-491, grifei): "FATO 04 Por fim, em 28 de julho de 2020, por volta das 06h40min, no estabelecimento comercial denominado "Ultramed", situado na Rua Paraná, nº 1080, Centro, nesta cidade e Comarca de Jacarezinho/PR, o denunciado , dolosamente, L.W.M decisão judicial, proferida nos autos nº0002502-87.2020.8.16.0098, descumpriu que deferiu medidas protetivas de urgência em favor da ofendida , sua C.M.P ex-namorada. Consta nos autos que por volta das 06h40min, o Denunciado ingressou no local de trabalho da ofendida, acima indicado, se aproximando e mantendo contato com a vítima, em total descumprimento à medida protetiva imposta". O Acusado foi condenado pela prática delitiva do crime tipificado na exordial acusatória à pena de 10 (dez) meses e 01 (um) dia de detenção, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (mov. 137.1). Inconformada, a Defesa interpôs o presente Recurso de Apelação, pugnando em desordenadas razões recursais, a redução da carga penal, bem como a alteração do regime prisional para o aberto. Ainda, requer, a suspenção condicional da pena (mov. 157.). .. Quanto a materialidade e autoria delitiva, estas restaram incontestes, não merecendo maiores digressões. Acerca do pleito da redução da carga penal, aduz a Defesa que restou indevido o reconhecimento desfavorável das vetoriais relacionadas aos antecedentes criminais do Apelante, bem como as circunstâncias do crime, esta última somente ao 04º Fato narrado na exordial acusatória. Ao contrário da tese defensiva, a prática anterior da contravenção penal dos autos nº 0002688-52.2016.8.16.0098 por parte do Acusado, por mais que não se caracterize reincidência, esta deve ser considerada como maus antecedentes, tendo sido perfeitamente aplicado pelo Magistrado a quo na Decisão atacada. Já na segunda fase o Juiz mais uma vez de forma acertada, aplicou a circunstância a quo agravante inserta no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, uma vez que todas as condutas delituosas ocorreram durante o período de estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto nº 06, de março de 2020, decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19). Da mesma maneira inviável o reconhecimento da prática de crime único ante a existência de uma única Decisão judicial, como almeja a Defesa. Isso porque a infração aqui analisada é consumada no momento em que o agente deixa de observar as determinações, ou seja, trata-se de crime instantâneo, sendo que a Decisão objurgada é apenas objeto material da ação delituosa, que no caso em comento fora descumprido por 04 (quatro) vezes. .. Quanto ao pleito de alteração do regime de cumprimento inicial da pena, este também não merece ser acolhido, uma vez que o MM. Magistrado Monocrático, mais uma vez devidamente fundamentado, sopesou que o regime imposto e que melhor se adequa perante as especificidades do caso em comento é o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 3º combinado com o artigo 59, ambos do Código Penal, restando exposta de forma clara na Decisão o aumento da pena-base por conta das referidas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nesse sentido, é o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal: "Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Devendo assim, ser mantido o regime de cumprimento inicial semiaberto. À vista disso, a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, não se mostra razoável e bastante à precaução e reprovação do delito, nos moldes do artigo 77, inciso II, do Código Penal. No julgamento dos embargos de declaração o Tribunal a quo consignou que (fls. 566-571, grifei): "Sustenta o embargante que o v. Acórdão fora omisso quanto a informação de que o embargante e a vitima reataram o relacionamento, pugnado pela absolvição ou, no mínimo, pela atenuante do art. 66 do Código Penal. Ainda, colaciona acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pleiteando o reconhecimento de crime único no caso (mov. 1.1). .. Em suma, o recorrente aduz que o acórdão foi omisso quanto a informação de que o embargante e a vitima reataram o relacionamento, pugnando pela absolvição ou, no mínimo, pela atenuante do art. 66 do Código Penal. Nesse ponto, razão lhe assiste. Merece acolhimento os embargos de declaração porque o v. Acórdão embargado padece de omissão. A decisão, de fato, restou omissa com relação a análise do documento colacionado aos movs. 168.1 (apelação criminal) e 25.1 (embargos de declaração criminal). Assim, o vicio passa a ser sanado nesta oportunidade. Segundo entendimento jurisprudencial, o consentimento da vítima não teria o condão de afastar os efeitos da decisão judicial, que continua tendo validade. Este entendimento tem como fundamento a conclusão de que o objeto jurídico tutelado é a manutenção do respeito às decisões judiciais. O consentimento da vítima de violência doméstica para que o agressor volte a se aproximar fisicamente não revoga a decisão de deferimento de medidas protetivas, tampouco afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo 24-A da Lei 11.340/2006. Esse entendimento se fundamenta no entendimento de que se trata de crime contra a administração da Justiça, cujo bem jurídico tutelado é indisponível e para o qual subsiste o interesse público no cumprimento da ordem judicial, independentemente do arbítrio da ofendida, apenas de forma secundária, o sujeito passivo é a própria vítima da violência doméstica e familiar. .. Assim, como bem pontuado no julgado acima, "enquanto vigentes as medidas protetivas impostas em favor da (fendida, era obrigação do recorrente cumpri-las, afim de assegurar a integridade física da vítima". Apenas destaco que os crimes foram cometidos em 9 e 18 de junho de 2020 e 22 e 28 de julho de 2020, enquanto a declaração da vitima fora assinada em 06 de maio de 2021, e colacionada aos autos em 12 de maio de 2021. Portanto, à época dos fatos, não havia consentimento da vitima. Assim, faço a diferenciação de quando o agressor e vitima reatam o relacionamento, enquanto há medida protetiva. Com o consentimento da vitima, o agressor não tem conhecimento da ilicitude de sua conduta, portanto, nesse caso, se trata de hipótese de erro de proibição. Conforme dispõe o artigo 21, caput, CP, dessa forma, ainda que se considerasse típica a conduta do agressor, ela estaria acobertada pelo erro de proibição, podendo ser ele isento de pena. Outro ponto levantado nas razões de embargos é o pleito de reconhecimento de crime único, para tanto, colaciona acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. .. Por fim, não obstante tenha juntado acórdão proferido pelo TJSP pleiteando pelo reconhecimento de crime único no presente caso, o citado acórdão não pesa ao seu favor, pois da mesma forma como concluiu o acordão embargado, não se pode entender por crime único. Do inteiro teor do acordão colacionado se extrai: .. Como se nota, nesse ponto, todas as questões relevantes para a solução da questão posta no recurso de apelação fora devidamente apreciada pelo órgão colegiado, com a respectiva fundamentação da conclusão adotada, o que revela a intenção de rediscussão do julgado. Isto posto, sem guarida as arguições do embargante. Do exposto, voto no sentido de conhecer e acolher parcialmente os presentes Embargos de Declaração opostos por L.W. D. M, corrigindo-se a omissão apontada, sem efeitos infringentes" No julgamento dos embargos de declaração, opostos pela Defesa,o Tribunal de origem , no que importa ao caso, consignou, in verbis (fls. 566-571, grifei): "Sustenta o embargante que o v. Acórdão fora omisso quanto a informação de que o embargante e a vitima reataram o relacionamento, pugnado pela absolvição ou, no mínimo, pela atenuante do art. 66 do Código Penal. Ainda, colaciona acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pleiteando o reconhecimento de crime único no caso (mov. 1.1). .. Em suma, o recorrente aduz que o acórdão foi omisso quanto a informação de que o embargante e a vitima reataram o relacionamento, pugnando pela absolvição ou, no mínimo, pela atenuante do art. 66 do Código Penal. Nesse ponto, razão lhe assiste. Merece acolhimento os embargos de declaração porque o v. Acórdão embargado padece de omissão. A decisão, de fato, restou omissa com relação a análise do documento colacionado aos movs. 168.1 (apelação criminal) e 25.1 (embargos de declaração criminal). Assim, o vicio passa a ser sanado nesta oportunidade. Segundo entendimento jurisprudencial, o consentimento da vítima não teria o condão de afastar os efeitos da decisão judicial, que continua tendo validade. Este entendimento tem como fundamento a conclusão de que o objeto jurídico tutelado é a manutenção do respeito às decisões judiciais. O consentimento da vítima de violência doméstica para que o agressor volte a se aproximar fisicamente não revoga a decisão de deferimento de medidas protetivas, tampouco afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo 24-A da Lei 11.340/2006. Esse entendimento se fundamenta no entendimento de que se trata de crime contra a administração da Justiça, cujo bem jurídico tutelado é indisponível e para o qual subsiste o interesse público no cumprimento da ordem judicial, independentemente do arbítrio da ofendida, apenas de forma secundária, o sujeito passivo é a própria vítima da violência doméstica e familiar. .. Assim, como bem pontuado no julgado acima, "enquanto vigentes as medidas protetivas impostas em favor da (ofendida, era obrigação do recorrente cumpri-las, afim de assegurar a integridade física da vítima". Apenas destaco que os crimes foram cometidos em 9 e 18 de junho de 2020 e 22 e 28 de julho de 2020, enquanto a declaração da vitima fora assinada em 06 de maio de 2021, e colacionada aos autos em 12 de maio de 2021. Portanto, à época dos fatos, não havia consentimento da vitima. Assim, faço a diferenciação de quando o agressor e vitima reatam o relacionamento, enquanto há medida protetiva. Com o consentimento da vitima, o agressor não tem conhecimento da ilicitude de sua conduta, portanto, nesse caso, se trata de hipótese de erro de proibição. Conforme dispõe o artigo 21, caput, CP, dessa forma, ainda que se considerasse típica a conduta do agressor, ela estaria acobertada pelo erro de proibição, podendo ser ele isento de pena. Outro ponto levantado nas razões de embargos é o pleito de reconhecimento de crime único, para tanto, colaciona acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. "Da mesma maneira inviável o reconhecimento da prática de crime único ante a existência de uma única Decisão judicial, como almeja a defesa. Isso porque a infração aqui analisada é consumada no momento em que o agente deixa de observar as determinações, ou Aja, trata-se de crime instantâneo, sendo que a Decisão objurgada é apenas objeto material da ação delituosa, que no caso em comento fora descumprido por 04 (quatro) vezes. "(mov. 38.1, p. 4). Por fim, não obstante tenha juntado acórdão proferido pelo TJSP pleiteando pelo reconhecimento de crime único no presente caso, o citado acórdão não pesa ao seu favor, pois da mesma forma como concluiu o acordão embargado, não se pode entender por crime único. Do inteiro teor do acordão colacionado se extrai: .. Como se nota, nesse ponto, todas as questões relevantes para a solução da questão posta no recurso de apelação fora devidamente apreciada pelo órgão colegiado, com a respectiva fundamentação da conclusão adotada, o que revela a intenção de rediscussão do julgado. Isto posto, sem guarida as arguições do embargante. Do exposto, voto no sentido de conhecer e acolher parcialmente os presentes Embargos de Declaração opostos por L.W. D. M, corrigindo-se a omissão apontada, sem efeitos infringentes" Quanto ao pedido de reconhecimento da prática de crime único entre os quatro delitos de descumprimento de decisão judicial,a irresignação não merece prosperar. In casu, asinstâncias ordinárias afastaram a hipótese de crime único, por entenderem que não foram demonstradosos requisitos exigidos, nos seguintes termos:"Da mesma maneira inviável o reconhecimento da prática de crime único ante a existência de uma única Decisão judicial, como almeja a defesa. Isso porque a infração aqui analisada é consumada no momento em que o agente deixa de observar as determinações, ou seja, trata-se de crime instantâneo, sendo que a Decisão objurgada é apenas objeto material da ação delituosa, que no caso em comento fora descumprido por 04 (quatro) vezes" (fl. 570). No mesmo sentido foi o entendimento do d.representante do Ministério Público Federal, em seu parecer: "Cumpre ressaltar a insubsistência da tese de crime único, eis que a decisão judicial que deferiu medidas protetivas de urgência, em situação de violência doméstica/familiar contra a mulher, foi descumprida por 4 vezes, em ocasiões diversas. Como asseverou o Juízo de primeiro grau (fl. 354), a decisão concessiva de medida protetiva de urgência prevista na Lei nº 11.340/06 é o objeto material dos crimes, cuja consumação se dá no exato momento em que o agente deixa de observar as determinações judiciais" (fl. 631). Nesse contexto,rever o entendimento das instâncias ordinárias para reconhecer que houve crime único demandaria necessariamente, amploreexame do acervo fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via doapelo nobre. Exemplificativamente: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CRIME ÚNICO. RECONHECIMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA.PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO PATRIMONIAL.POSSIBILIDADE. 1. O reconhecimento de crime único é inviável na caso dos autos, haja vista a necessidade de reexame fático-probatório, o que é vedado nesta via pela Súmula n. 7/STJ. 2. De acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte, "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp n. 1.661.671/PB, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). .. 5. Agravo regimental desprovido"(AgRg no AREsp 1779852/PR, Sexta Turma, Rel. Min.Antonio Saldanha Palheiros, DJe 05/11/2021, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Concluindo o Tribunal de origem pela existência de crime único, com base nos elementos probatórios das ações penais mencionadas, a alteração de tal entendimento demandaria a análise de elemento fático-probatório, o que não se admite, consoante Súmula 7/STJ. 2. Não há falar-se em ilegalidade, se a Corte de origem, ao constatar flagrante ilegalidade, concede habeas corpus de ofício. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 1900483/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região, DJe 04/11/2021, grifei). "PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967, C/C ART. 71 DO CP. DESVIO DE VERBA PÚBLICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM.DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. .. 8. As instâncias concluíram pela presença dos requisitos da continuidade delitiva, de modo que a pretensão de reconhecimento de crime único é matéria que demanda reexame fático-probatório, medida incabível na estreita via do writ. 10. Recurso ordinário desprovido"(RHC 135.298/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26/04/2021, grifei). No que concerne à alegação de que o art. 71 do Código Penal foi violado ao argumento de que"No mínimo, preenchido todos os requisitos da continuidade delitiva, conforme narrativa da r. denuncia, deve ser a mesma reconhecida" (fl. 587, grifei), de igual modo, diviso que o recurso de igual modonãomerece prosperar. Com efeito, da análise do v. acórdão reprochado,constato que o recurso não reúne condições de admissibilidade, nesse ponto,tendo em vista que a tese de que - os requisitos para a continuidade delitiva estavam preenchidos-, não foi objeto de debate pelo Colegiadoa quo, quando do julgamento da apelação criminal e embargos de declaração ali apresentadospela Defesa, o que inviabiliza o conhecimento do pedido em sede de recurso especial, devido à ausência de prequestionamento. Nno que concerne a apontada violação ao art. 59 do Código Penal, em razão da valoração negativa da vetorial das circunstâncias do crime, ao argumento de que "O objetivo era reatar relacionamento, nada existindo nos autos que tenha a prejudicado de sobremaneira e nem que atemorizou outra funcionária e outros pacientes, de modo que deve ter sua pena base reduzida ao mínimo legal, UMA VEZ QUE O ACÓRDÃO INTEGRATIVO, INCLUSIVE QUE O CASAL CONSTITUIU FAMILIA, SE REATARAM" (fl. 588), verifica-se que essa tese defensiva,também não foi objeto de análise no Tribunal de origem. Da análise dos acórdãos, verifica-se que essas teses defensivas, na forma como forampostas no apelo raronão foramalvo de debate no Tribunal de origeme, não obstante a oposição de embargos declaratórios, a omissão não foi suprida. Desse modo, não há como analisar as tesespor ausência de prequestionamento. Importante gizar que se pacificou no âmbito desta Corte o entendimento segundo o qual só o fato de terem sido opostos embargos declaratórios não supre a falta de pronunciamento do eg. Tribunal de origem sobre o tema. É preciso, portanto, que aquaestioseja efetivamente objeto de julgamento perante o órgão jurisdicionala quo.Se, a despeito da oposição dos embargos, a matéria não for ventilada, caberá então o apelo raro apontando violação, de forma efetiva e esclarecedora, ao art. 619 do Código de Processo Penal, sendo vedado, nesse último caso, alegar diretamente violação aos dispositivos legais atinentes ao mérito da discussão. Assim, observa-se que o eg. Tribunala quonão examinou a tese ora deduzida, de modo que esta Corte fica impedida de apreciá-las no recurso nobre, por ausência de prequestionamento, acarretando a incidência dos óbices contidos naSúmula n.211/ STJ, que dispõe, in verbis:"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". No mesmo sentido, os enunciados 282 e 356, ambos do Supremo Tribunal Federal, que dispõem, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AÇÃO CONTROLADA. ART. 53, II, DA LEI 11.343/06. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que decisão da Presidência, referindo-se à existência de autorização judicial para a interceptação telefônica, aplicou a Súmula 7 do STJ, por entender que a reversão das premissas fáticas implicaria revolvimento probatório. 2. Cinge-se a controvérsia, contudo, à necessidade de autorização judicial para a ação controlada de que dispõe o art. 53, II, da Lei 11.343/06. 3.O acórdão, ao tratar da ação controlada, não confirmou sua ocorrência, afirmando que, caso existente, estaria amparada legalmente, deixando a defesa, após o julgamento dos embargos de declaração, de apontar violação ao art. 619 do CPP, incidindo, portanto a Súmula 211 do STJ. 4. Para a que se configure o prequestionamento ficto, deve a parte, no recurso especial, alegar ofensa ao art. 619 do CPP. 5. Agravo regimental improvido, mantendo-se a decisão agravada, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, por fundamento diverso"(AgRg no AREsp 1.652.380/MT,Sexta Turma, Rel. Min.Nefi Cordeiro,DJe 14/08/2020, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA O ART. 159, § § 3º E 4º, DO CP. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. In casu, recorrente não prequestionou o tema a contento, pois a discussão na instância a quo não chegou à exaustão. Em que pese à oposição de embargos de declaração, estes foram rejeitados, sem que o Tribunal de origem tenha se manifestado acerca do tema. 2. Dessa forma,persistindo a omissão na decisão do recurso integrativo, o recorrente deve interpor recurso especial com base na violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, para que esta Corte Superior determine, ou não, o retorno dos autos à origem, a fim de sanar eventual mácula, o que não ocorreu nos autos. 3. Assim, incide na espécie o verbete da Súmula n. 211 do STJ, verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" . 4. Agravo regimental não provido"(AgRg no AREsp 1.394.595/RJ,Quinta Turma, Rel. Min.Ribeiro Dantas, DJe 27/03/2019, grifei) Ainda, sustenta o recorrente a violação ao art. 59, do Código Penal, por ter sido valorado negativamente a vetorial dos maus antecedentes, com base em condenação anterior por contravenção penal. Tal irresignação não merece prosperar. De início, cabe ressaltarque os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita àsinstâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Sobre esse tema, o eg. Supremo Tribunal Federal tem entendido que"a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada"(HC n. 137.769/SP,Primeira Turma, Rel. Min.Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se"ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE,Segunda Turma, Rel. Min.Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Verifica-se que o Tribunal a quovalorounegativamente os antecedentes do recorrenteque ostenta condenação anterior por contravenção penal, sendo esse fundamento idôneo para a elevação da pena-base acima do mínimo legal. O d. representante do Ministério Público Federal consignou em seu Parecer esse mesmo entendimento quanto ao ponto:"Ademais, é possível considerar a condenação pela prática de contravenção penal para a caracterização de maus antecedentes" (fl. 632). Com efeito, "sabe-se que a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, porquanto o art. 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime. Contudo, não obstante não caracterize reincidência, a contravenção penal pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes" (HC n. 396.726/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/10/2017, grifei). Nesse mesmo sentido: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 273, § § 1º E 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.CONTRAVENÇÃO PENAL. PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-MÍNIMA.CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS AFASTADA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL ABERTO.IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - Com efeito, "sabe-se que a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, porquanto o art. 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime. Contudo, não obstante não caracterize reincidência, a contravenção penal pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes (AgRg no AREsp 896.312/SP, minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)" (HC n. 396.726/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/10/2017). III - Utilização de anotações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos. Mutatis Mutandis, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. A propósito: AgRg no AREsp n. 508.791/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/10/2015; e AgRg no HC n. 323.661/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/9/2015. .. VII - Em relação ao regime inicial, tendo em vista o quantum de pena aplicado e a existência de circunstância judicial negativa, não seria possível o estabelecimento do modo aberto. VIII - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 612.700/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 19/10/2020, grifei) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REINCIDÊNCIA. VALOR NÃO IRRISÓRIO DA RES FURTIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma viabilizar a aplicação do princípio da insignificância, pois, conforme consta do acórdão recorrido, o agravante "é reincidente e também possui maus antecedentes, contando com duas condenações por furto qualificado consumado, bem como condenação por contravenção penal" (e-STJ fls. 191/192). 3. Ademais, no caso, a res foi avaliada em R$ 97,00 (noventa e sete reais) - e-STJ fl. 142, valor que não pode ser considerado insignificante, pois representava mais de 15% (quinze por cento) do salário mínimo vigente à época do fato (maio de 2013 - R$ 622,00), situação que corrobora a notória tipicidade material da conduta. 4. Agravo regimental desprovido"(AgRg no AREsp 1092665/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiros, DJe 17/08/2017, grifei) Por outro lado, quanto a apontada violação ao art. 61, inc. II, j, do Código Penal, constato que razão assiste ao recorrente, em reclamo. Da análise do excerto acima colacionado, verifica-se que a Corte de origem entendeu pelo cabimento da agravante prevista no art. 61, inc. II, j, do CP, em virtude da pandemia do novo coronavírus.Por oportuno, transcrevo excerto do acórdão objurgado que tratou da quaestio (fl. 489): "Já na segunda fase o Juiz mais uma vez de forma acertada, aplicou a circunstância a quo agravante inserta no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, uma vez que todas as condutas delituosas ocorreram durante o período de estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto nº 06, de março de 2020, decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19)" Ocorre, contudo, que, ao contrário do que consignado no acórdão reprochado, a jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que a incidência da referida agravante pressupõe a comprovação de que o acusado tenha sevalido da referida pandemia para a prática delitiva, o que não ocorreu na espécie. Conforme ressaltado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer (fl. 635, sem grifos no original): "No caso, entretanto, a agravante deve ser afastada. Não há nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta do recorrente. O acórdão recorrido não demonstrou de que forma o paciente teria se aproveitado do estado de calamidade pública provocado pela pandemia de COVID-19 para praticar o crime.A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta apta a indicar que o réu se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" Portanto,in casu, impõe-se o afastamento da agravante da calamidade pública, na dosimetria da pena. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM QUE SE IMPÕE. 1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta. 2.Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus,não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente. 3. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 669.508/SP,Sexta Turma, Rel. Min.Sebastião Reis Júnior,DJe 18/06/2021, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL.DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva(HC 625.645/SP, Rel.Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021;HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 655.339/SP,Quinta Turma,Rel. MinistroReynaldo Soares da Fonseca, DJe 19/04/2021, grifei Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunala quoem desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ,in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Por fim, no que se refere ao pleito de concessão da ordem dehabeas corpus, de ofício,verifico que o reclamo não merece prosperar.Isso porque, na linha da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça,não se admite a concessão dehabeas corpus,de ofício, como forma deburlar a inadmissão de recurso especial ou de seus posteriores recursos,ante a inexistência de constrangimento ilegal ou de flagrante ilegalidade. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBOCIRCUNSTANCIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NÚMERO DE MAJORANTES. SÚMULA N. 443/STJ. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Édescabido postular a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial." (EDcl no AgRg no AREsp 794.247/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, Dje 14/03/2016). .. 4. Agravo regimental desprovido"(AgRg no REsp n. 1.688.359/TO,Quinta Turma, Rel. Min.Ribeiro Dantas, DJe de 27/11/2017, grifei). Ante o exposto, acolho o parecer favorável do Ministério Público Federal e, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e III, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial, e, nessa extensão,dou-lhe provimentopara determinaro retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que refaça a dosimetria da pena,com o decote da circunstância agravanteprevista no art. 61, inc. II, j, do Código Penal, nos termos da fundamentação acima exposta. P. e I. EMENTA PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA EM ÂMBITO DOMÉSTICO POR 04 (QUATRO) VEZES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS.SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTODA CONTINUIDADE DELITIVA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONTRAVENÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.SÚMULA N.568/STJ.INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INC. II,J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA DECORRENTE DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O AGENTE SE VALEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA O COMETIMENTO DO DELITO.FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO.SÚMULA 568/STJ.PARECER FAVORÁVEL DO MPF.HABEAS CORPUS, PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.