RMS 66959 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto pela FETEMS FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DO MATO GROSSO DO SUL contra acórdão do Tribunal daquela Unidade Federativa, que denegou a segurança postulada na origem (fls. 113-120). A propósito, a ementa do referido julgado (fl. 113): MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - DESINCOMPATIBILIZAÇÃO PARA CONCORRÊNCIA A CARGO ELETIVO - SUPRESSÃO DE VANTAGEM SALARIAL INERENTE À FUNÇÃO DE DIRIGENTE ESCOLAR - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL AFASTADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA - MÉRITO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AFASTAMENTO DA FUNÇÃO DE DIRIGENTE ESCOLAR PARA FINS DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DO SERVIDOR PARA FINS DE CONCORRÊNCIA A CARGO ELETIVO - SUPRESSÃO DA VANTAGEM SALARIAL DEVIDA - SEGURANÇA DENEGADA CONTRA O PARECER. I - Como a causa de pedir do presente remédio constitucional não se atina à desincompatibilização em si, mas ao direito de os representados perceberem a remuneração pelo cargo de Diretor Escolar, durante o afastamento para concorrer ao pleito eleitoral, defeso falar-se em competência da justiça especializada, tratando-se de lide de natureza administrativa, cuja competência é sim da Justiça Estadual. II - Evidencia-se a legitimação extraordinária da FETEMS com vistas a desconstituir ato emanado da Secretária Estadual de Educação deste Estado, que visa preservar remuneração daqueles servidores, ocupantes da função de dirigente escolar, que pretendiam disputar cargo eletivo nas eleições do ano de 2020. III - Não há violação a direito líquido e certo, mostrando-se coerente e legal a determinação exposta na CI n. 40/2020 da Secretária Estadual de Educação do Estado de Mato Grosso do Sul, vez que o ocupante de cargo ou função comissionada deve se afastar definitivamente destes para concorrer a cargo eletivo. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 152-156): Nas razões do recurso ordinário (fls. 162-169), a parte recorrente sustenta que o acórdão teria confundido os conceitos de função gratificada com cargo em comissão, aduzindo que tais institutos têm naturezas constitucional e legal distintas. Argumenta que não seria legítima a supressão dos valores recebidos pelos Impetrantes relativa à gratificação devida em razão do desempenho da função de diretor e vice-diretor de escolas do Estado do Mato Grosso do Sul, quando da respectiva desincompatibilização para concorrer a mandato eletivo no pleito municipal de 2020. Aduz que a pretensão exposta no writ of mandamus teria guarida no art. 157, parágrafo único, da Lei Estadual n. 1.102/90, que garantiria a seus substituídos o aludido afastamento " .. com a sua remuneração integral, já que tal licença se dá como se em efetivo exercício estivesse" (fl. 157). Esclarece que a desincompatibilização, que redunda no afastamento dos antes citado servidores para concorrer às eleições municipais, decorre de imposição legal aos que pretendem disputar mandato eletivo e, por conseguinte, tal licença deve se dar como se efetivo exercício fosse e com a remuneração integral, o que inclui a função gratificada de diretor ou vice-diretor de escola. Pondera que, além do direito à remuneração integral durante o pleito eletivo, os mencionados servidores, após o pleito municipal, têm direito ao retorno à função gratificada que ocupavam. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 181-191). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 197-200). É o relatório. Decido. Na origem, o mandado de segurança coletivo foi impetrado para impugnar ato alegadamente abusivo e ilegal, contido na Comunicação Interna n. 40/2020, da SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO do Mato Grosso do Sul, segundo a qual os "diretores escolares que pretendem disputar o pleito eleitoral de 2020 não possuem direito a licença remunerada para afastamento político por 90 dias e devem pedir destituição do mandato, inclusive renunciando o direito a figurar no Banco Reserva de Habilitação à Função de Dirigente Escolar" (fl. 3). A Recorrente alega que a função gratificada de diretor e vice-diretor escolar da rede estadual de ensino, por ser privativa de servidores ocupantes de cargos efetivos, distingue-se das hipóteses em que as normas preveem a necessidade de desincompatibilização para disputa de eleição em cargos comissionado. Logo, no seu entender, aos substituídos deveria ser garantido, por meio da ordem pretendida no writ, "o direito de se licenciar para disputar um mandato eletivo com todas as verbas salariais que compõem sua remuneração, na forma do que dispõe o artigo 157, Parágrafo Único da Lei 1102/90" (fl. 169). Depreende-se que a Recorrente visa, ao impetrar o mandado de segurança e com a interposição do presente recurso, assegurar que os respectivos substituídos se afastem de cargos e funções de diretores e vice-diretores de escola para fins de disputa no pleito municipal, durante os noventa dias que precedem as eleições, sem, contudo, deixar de receber, além da remuneração do cargo efetivo, a verba atinente à função comissionada. O Tribunal estadual fundamentou a denegação da ordem no entendimento de que é necessário o afastamento definitivo da função comissionada para o servidor efetivo que pretenda disputar cargo eletivo, sem direito à percepção da vantagem pecuniária respectiva. É o que se confere nos trechos a seguir, extraídos do acórdão recorrido (fls. 117-120; sem grifos no original): A impetrante defende que a CI n. 40/2020 da Secretária Estadual de Educação do Estado de Mato Grosso do Sul merece reprimenda deste Tribunal, por dispor que diretores escolares que pretendem disputar o pleito eleitoral do ano de 2020 não possuem direito a licença remunerada para afastamento político por 90 dias e devem pedir destituição do mandato, inclusive renunciando o direito a figurar no Banco Reserva de Habilitação à Função de Dirigente Escolar. Defendeu que o profissional da educação básica investido na função gratificada de diretor escolar tem direito à licença remunerada para disputar um mandato eletivo na forma do que dispõe a Lei 1.102/90. Argumentou que no Estado de Mato Grosso do Sul a função de dirigente escolar é uma função gratificada, conforme expressa previsão da Lei Complementar 87/2000 e Lei 5.466/2019 e não cargo em comissão. Concluiu, assim, ser ilegal o ato coator na parte que dispõe que o diretor escolar que for disputar as eleições de 2020 terá que renunciar seu mandato de diretor escolar. .. Sobre a controvérsia em exame, tem-se que a Lei Complementar Federal nº 64/90, que estabelece casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, dispõe sobre as hipóteses de inelegibilidades legais relativas, que provocam impedimento em relação a alguns cargos públicos e limitações às candidaturas. Referida norma, como cediço, utiliza, geralmente, critério funcional e enseja a necessidade de desincompatibilização do agente para a disputa de cargo eletivo na circunscrição em que desempenha seu cargo ou funções. Assim, o agente público efetivo, estatutário ou não, deve se desincompatibilizar de maneira temporária, pois, apesar de afastado, permanece com o direito à percepção de vencimentos integrais (art. 1º, II, "l", LC nº 64/90). A propósito, o art. 38, IV, da Constituição Federal reza que: Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (..) IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; Por outro lado, o servidor efetivo que possui função de confiança, como ocorre com aqueles que possuem função de dirigente escolar, devem afastar-se definitivamente da função para concorrer a cargo eletivo. Sobre o assunto a Súmula nº 54 do TSE estatui: A desincompatibilização de servidor público que possui cargo em comissão é de três meses antes do pleito e pressupõe a exoneração do cargo comissionado, e não apenas seu afastamento de fato. Portanto, não há violação a direito líquido e certo, mostrando-se coerente e legal a determinação exposta na CI n. 40/2020 da Secretária Estadual de Educação do Estado de Mato Grosso do Sul, vez que o ocupante de cargo ou função comissionada deve se afastar definitivamente destes para concorrer a cargo eletivo. Sobre a matéria, pertinentes os seguintes julgados: ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. REGISTRO DE CANDIDATURA INDEFERIDO. DEPUTADO ESTADUAL. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO/FUNÇÃO NA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. 1. O candidato que ocupa cargo em comissão deve afastar-se dele de forma definitiva no prazo de três meses antes do pleito, conforme previsto no art. 1º, inciso II, alínea l, da LC nº 64/1990. 2. Decisão agravada mantida pelos próprios fundamentos. 3. Agravo regimental desprovido. (Recurso Ordinário nº 92054, Acórdão, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data30/10/2014) .. Registro de candidatura. .. Deputado federal. Servidor público. Desincompatibilização. Cargo em comissão. Necessidade de exoneração. .. 1. Conforme a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a desincompatibilização de servidor público que possui cargo em comissão é de três meses antes do pleito e pressupõe a exoneração do cargo comissionado, e não apenas seu afastamento de fato .. (AC de 2/10/2014 no Agr-RO n. 100018, Relator Ministro João Otávio de Noronha, no mesmo sentido o AC de 21/09/2006 na Consulta n. 985, Relator Ministro César Asfor Rocha) Portanto, não prospera a pretensão do presente remédio constitucional, porquanto ausente direito líquido e certo a ser resguardado, vez que o ato praticado pela autoridade apontada como coatora mostra-se em consonância com o ordenamento jurídico pátrio, com vistas a preservação do interesse público, que prevalece sobre o particular. .. Por importante, transcrevo também os seguintes excertos do acórdão proferido pela Corte a quo, quando do julgamento dos embargos declaratórios (fl. 154-155; sem grifos no original): .. Afigura-se necessário, então, aquilatar se houve no acórdão embargado eventual omissão quando da apreciação do natureza jurídica do cargo de diretor escolar, a justificar o alegado vício, com o intuito de alterar o desfecho do julgamento. Nesta trilha, consoante afirmações da embargante, o acórdão embargado apresenta omissão, argumentando que no Estado de Mato Grosso do Sul, a função de dirigente escolar é uma função gratificada, conforme expressa previsão da Lei Complementar 87/2000 e Lei 5466/2019 e não um cargo em comissão. .. Na espécie, limitou-se a embargante a fazer alegações genéricas sobre a existência de defeito na prestação jurisdicional, demonstrando que entendeu perfeitamente a solução apontada no decisum, apenas não concordando, o que não implica na existência de omissões, obscuridades ou contradições a serem sanadas. Ora, pela prudente leitura do acórdão embargado, afigura-se possível verificar que a denegação da segurança pleiteada decorreu porque se mostrou coerente e legal a determinação exposta na CI n. 40/2020 da Secretária Estadual de Educação do Estado de Mato Grosso do Sul, vez que o ocupante de cargo ou função comissionada deve se afastar definitivamente destes para concorrer a cargo eletivo. Acerca da matéria, o art 38, IV, da Constituição Federal reza que: .. Por outro lado, o servidor efetivo que possui função de confiança, como ocorre com aqueles que possuem função de dirigente escolar, devem afastar-se definitivamente da função para concorrer a cargo eletivo. Logo, defeso falar-se que o julgado embargado foi omisso quanto à natureza jurídica do cargo de diretor escolar, a justificar qualquer vício no julgamento. Nessas condições, ao contrário do aduzido no presente recurso, observa-se que o Tribunal de origem não confundiu o conceito de função gratificada com o de cargo em comissão, mas, sim, asseverou, com esteio na exegese da Constituição, da Lei Complementar n. 64/1990 e da Súmula n. 54/TSE, bem como com apoio em julgados da Corte Eleitoral, que, na espécie, o servidor deve se afastar, em ambas as hipóteses, para se desincompatibilizar e concorrer a mandato eletivo, sem a percepção do acréscimo relativo àquela função ou cargo, independentemente de nomenclatura. E tal afastamento não pode ser apenas de fato, sendo necessário, nos termos da citada Súmula 54/TSE, a efetiva exoneração do cargo comissionado - ou função gratificada -, diante da identidade das situações, como ressaltado no acórdão recorrido. Vale ressaltar que o parágrafo único do art. 157 da Lei Estadual n. 1102/90 (Estatuto dos Servidores do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso do Sul), invocado no recurso, prescreve com clareza a necessidade de afastamento do servidor do cargo de direção ocupado por ocasião da desincompatibilização de que trata o caput do dispositivo, in verbis: Art. 157. O funcionário candidato a cargo eletivo terá direito a licença remunerada, como se em efetivo exercício estivesse, durante o período que mediar entre a sua escolha, em convenção partidária, e o décimo dia seguinte ao das eleições. Parágrafo único. Será necessariamente afastado, na forma e no prazo previsto neste artigo, o funcionário ocupante de cargo de direção, chefia, assessoramento, assistência, arrecadação ou fiscalização. Como se vê, a partir da leitura do antes transcrito artigo da lei estadual que rege a matéria, ao contrário do que pretende fazer crer o ora Recorrente, verifica-se que esse não possui comando normativo apto a infirmar as conclusões do acórdão recorrido. Nesse diapasão, colaciono, ainda, o seguinte precedente, oriundo do Tribunal Superior Eleitoral, prolatado em consulta sob Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que, embora distanciado no tempo, corresponde a controvérsia similar à ora examinada: CONSULTA. DEPUTADO FEDERAL. I. Membro de direção escolar que pretenda concorrer a cargos eletivos deverá, sujeitando-se tal ofício à livre nomeação e exoneração, afastar-se definitivamente do cargo em comissão que porventura ocupe, até 3 (três) meses antecedentes ao pleito (LC 64/90, art. 1º, II, "l"). II. Na hipótese do inciso anterior, se detentor de cargo efetivo na Administração Pública, terá direito à percepção de sua remuneração durante o afastamento legal. III. Precedentes: Res./TSE nºs 18.019/92, Pertence; 19.491/96, Ilmar Galvão; 20.610 e 20.623/00, Maurício Corrêa. IV. Impossibilidade de retorno à função comissionada após consumada a exoneração. V. Consulta respondida negativamente. (Cta Nº 769-DF, Res./TSE nº 21.097, j. 14.5.2002, pub. DJ 10.7.2002) O Ministro Relator do julgado antes citado, seguido de forma unânime por seus pares, acolheu integralmente o parecer da Procuradoria-Geral Eleitoral, após transcrever os fundamentos nele lançados, dos quais se destaca, para o que interessa ao presente caso, o seguinte (sem destaques no original): .. 6. Com efeito, na linha da jurisprudência dessa Colenda Corte, sedimentada a partir da citada Resolução, o servidor ocupante de função comissionada deverá, a fim de concorrer a cargo eletivo do Executivo ou Legislativo, exonerar-se do referido cargo em período anterior ao trimestre que precede a eleição, deixando de perceber, por conseguinte, a remuneração relativa ao mesmo, sendo que, por outro lado, acaso o mencionado "membro de direção escolar" seja ocupante de cargo efetivo, poderá dele licenciar-se, assistindo-lhe, durante o período da licença, direito à remuneração tão-somente desse cargo. .. O consectário lógico, portanto, do não desempenho pelo exercício de direção escolar é sua não remuneração, mantida somente a que se refere ao cargo efetivo ocupado pelo servidor. Tal conclusão se pauta na sua natureza transitória do cargo comissionado ou função gratificada, de maneira que o pagamento respectivo só se justifica diante do efetivo desempenho daquela atividade. Assim, uma vez afastado o servidor do cargo comissionado ou função gratificada/comissionada para formalizar candidatura em eleições - no caso, municipais -, não há razão para contraprestação financeira respectiva. A transitoriedade das vantagens pecuniárias decorrentes do desempenho de atividades gratificadas ou comissionadas e sua consequente supressão vem sendo aplicado por esta Corte em hipóteses similares de afastamentos de servidores efetivos, beneficiários de rubricas propter laborem que se candidatem a cargos eletivos, tal como ocorre na espécie. A propósito: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA. CANDIDATURA PARA CARGO ELETIVO MUNICIPAL. VENCIMENTOS. GDASS. GRATIFICAÇÃO PROPTER LABOREM. DESCABIMENTO. 1. Concorrendo o servidor público a cargo eletivo municipal, inaplicável o disposto no art. 1º, II, "l", da LC n. 64/1990, porque a garantia da percepção de vencimentos integrais ali definida beneficia apenas os candidatos aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. 2. Durante o período de afastamento para concorrer a cargo eletivo, os servidores públicos não têm direito ao recebimento de gratificações de natureza propter laborem. Precedentes. 3. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, instituída pela Lei n. 10.855/2004, tem seu pagamento atrelado ao exercício das atribuições no INSS e, dentre as exceções legais para o seu recebimento à míngua de efetivo exercício, não se encontra a hipótese dos autos. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.811.694/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 6/9/2019.) RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. AFASTAMENTO PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO. LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. VENCIMENTOS INTEGRAIS. NÃO INCLUSÃO DE GRATIFICAÇÕES DE NATUREZA PROPTER LABOREM. PRECEDENTES. 1. Durante o período de afastamento para concorrer a cargo eletivo, os servidores públicos não têm direito ao recebimento de gratificações de natureza propter laborem que, por serem devidas apenas ao servidor que efetivamente presta a atividade pertinente ao cargo ou prevista na lei, não se enquadram no conceito de vencimentos integrais previsto na Lei Complementar nº 64/90. 2. Recurso especial provido em parte. (REsp n. 714.843/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 29/9/2009, DJe de 19/10/2009.) Conclui-se que, mantida a remuneração relativa ao cargo efetivo durante o período de desincompatibilização, não se verifica prejuízo ao servidor estatutário a supressão da percepção dos acréscimos relativos à função ou cargo, seja comissionado ou gratificado, do qual deve se exonerar para se candidatar a mandato eletivo. Logo, impossível, ante a ausência de direito líquido e certo, a manutenção de acréscimos aos vencimentos correspondentes à função gratificada objeto do presente mandamus, da qual devem se afastar os substituídos para concorrer às eleições municipais. No mesmo sentido, o parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República, Sandra Cureau (fls. 199-200): O Tribunal de origem denegou a segurança, por entender que o servidor público ocupante de cargo ou função de confiança, tal como o dirigente escolar, deve se afastar definitivamente destes para concorrer ao cargo eletivo, razão pela qual não haveria que se falar em direito líquido e certo à remuneração integral. .. Como se vê, segundo a orientação da Corte Superior Eleitoral: (i) para concorrer a cargo eletivo, o dirigente escolar deve se afastar definitivamente da função de direção, não havendo a garantia de retorno à mesma função após o afastamento; (ii) no período de afastamento, denominado desincompatibilização, caso o dirigente escolar detenha cargo efetivo, como é o caso dos autos, ele terá direito à remuneração desse cargo, como profissional da educação pública, e não à gratificação de direção. Nesta senda, ao garantir a percepção de vencimentos integrais aos servidores públicos durante o período de afastamento de três meses anteriores ao pleito, o art. 1º, I, "l", da LC nº 64/90 1 diz respeito à remuneração decorrente do cargo efetivo, e não à função gratificada de direção, até porque a mencionada função tem natureza pro labore faciendo. Por conseguinte, a Federação impetrante não demonstrou, na estreita via do mandado de segurança, o direito líquido e certo à remuneração integral, incluída a gratificação de direção, dos dirigentes escolares que se afastam para concorrer a um cargo eletivo, mas apenas o direito à remuneração do cargo efetivo que ocupam. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea b, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES EFETIVOS ESTADUAIS OCUPANTES DE DOS CARGOS DE DIRETOR E VICE DIRETOR ESCOLAR. AFASTAMENTO PARA CONCORRER A MANDATO ELETIVO. MANUTENÇÃO DOS ACRÉSCIMOS PECUNIÁRIOS RELATIVOS À FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO.