REsp 1863395 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CELIO VENUTO DA COSTA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República (Apelação Criminal n.1.0024.16.134996-4/001.). O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso especial(fls. 363-369). É o relatório. Decido. A Corte de origem não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos (fls. 324-327, sem grifos no original): "1º Resp. - Recte.: CÉLIO VENUTO DA COSTA A defesa aponta negativa de vigência aos artigos 15 e 64, I, do Código Penal, discorrendo sobre reconhecimento da desistência voluntária bem como afastamento da negativação dos antecedentes, uma vez que considerada condenação anterior a cinco anos para maculá-los. A parte pretende a reforma do acórdão. Contrarrazões ministeriais às fls. 242/244 -verso, pela manutenção do acórdão. É o relatório. Decido. Em relação à desistência voluntária, a Turma Julgadora assim decidiu: "Analisando detidamente os autos, em especial os relatos da vítima, percebe-se que Célio iniciou a execução do crime de roubo, que apenas não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade - o fato de ter constatado que a vítima era membro da Guarda Municipal e poderia reagirá ação-criminosa: (..) Conforme se observa, o apelante não prosseguiu na execução do crime, por temer a reação da vítima e sua própria prisão em flagrante. Abandonar a execução por receio de ser detido (e/ou da reação da vitima) é uma forma de tentativa e não de desistência voluntária. (..) Portanto, a meu ver, o roubo não se consumou por circunstância alheia à vontade do agente - o temor da reação da vítima, membro da Guarda Municipal (fato constatado durante a execução do crime). No caso, ocorreu a tentativa falha, tendo o crime deixado de se consumar com base em impedimento íntimo do agente, que, mesmo podendo prosseguir na empreitada, acreditou na impossibilidade de fazê-lo, em virtude da característica particular da vítima. Tal situação é diversa do instituto da desistência voluntária, no qual a cessação dos atos executórios se dá por vontade livre e consciente do autor." (fis. 159/160). Assim, somente seria possível infirmar a decisão colegiada se o Tribunal ad quem procedesse à reapreciação dos fatos e provas dos autos e chegasse a conclusões diversas sobre estes das que chegou a Turma Julgadora. Contudo, consabido que a instância ordinária é soberana na análise das provas dos autos, é vedado o reexame de provas em sede dos apelos excepcionais, ante os termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça - "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"- ,que incide a toda evidência no caso: .. Em relação ao afastamento dos maus antecedentes, verifico que o entendimento da maioria do Colegiado encontra apoio na jurisprudência do SuperiorTribunal de Justiça: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA -BASE. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, á luz do artigo 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência, mas podem ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do artigo 59 do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no AREsp 1075711/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MAUS ANTECEDENTES. PRAZO DEPURATIVO DE 5 (CINCO) ANOS. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO. (..) III - Por fim, no que pertine aos maus antecedentes fora do prazo depurativo, vale destacar, contudo, que a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, como no presente caso, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena -base acima do mínimo legal. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1719831/SC, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018). Assim, o recurso não merece prosperar, pois, ora se combate entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ora requer o revolvimento de matéria fática. Em todas as situações, tem o recorrente, pois, suas pretensões obstadas pela sistemática de admissibilidade dos recursos excepcionais. Incidência das Súmulas 7 - "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"- e 83 do Superior Tribunal de Justiça - "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Nas razões do agravo em recurso especial, a Defesa pronunciou-se nestes termos acerca da não admissibilidade do recurso especial (fls. 335-338, sem grifos no original): "Em que pese o respeito que se tem pelas decisões proferidas pela Excelentissima Senhora Desembargadora Terceira Vice-Presidente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ousamos discordar dos fundamentos utilizados no presente caso para a inadmissibilidade do Recurso Especial interposto. Isto porque a questão da ocorrência de desistência voluntária na conduta do agravante não enseja o reexame de provas, mas sim a revaloraçãoda prova delineada no acórdão recorrido, sua moldura fática, que considerou que aquele recuou na ação de subtrair, mediante grave ameaça, bens da vítima, ao perceber que esta era guarda municipal. Não se pretendeu, destarte, a alteração das premissas fáticas fixadas pelas instâncias de origem, mas tão somente, reitere-se, a revaloração dos elementos de convicção que embasaram a manutenção da condenação pela forma tentada do crime de roubo no acordão impugnado, nos termos em que este colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu como possível no julgamento do AgRG no REsp 1307526/SC. Em outra perspectiva, importante salientar que o Supremo Tribunal Federal vem reformando decisões deste colendo Tribunal da Cidadania, entendendo que o prazo depurador de 05 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal para a descaracterização da reincidência, também se aplica para a desconsideração dos antecedentes criminais. No ponto, confira-se, in verbis: Habeas corpus. Penal. Roubo (CP, art. 157, § 10). Condenação. Pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime fechado. Impetração dirigida contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Não conhecimento do writ. Ilegalidade flagrante configurada. Pena -base majorada em decorrência de maus antecedentes. Impossibilidade. Condenações extintas há mais de 5 (cinco) anos. Incidência do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Fixação da pena -base no mínimo legal. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional aberto (CP, art. 33, § 20, alínea a). Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o nãoexaurimento da instância antecedente, impossibilitando o conhecimento do writ. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores também não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. O regime fechado foi alicerçado i) na presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente, vale dizer, os maus antecedentes, afastados por conta da incidência do art. 64, inciso I, do Código Penal, e ii) na opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Logo, ele não mais se sustenta, pois, segundo a pacífica jurisprudência da Corte, afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nos 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Precedentes 4. Writ extinto. 5. Ordem concedida de ofício para se fixar a pena -base do paciente no mínimo legal, bem como para estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 20, alínea a, do Código Penal. HC 137173/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 04.10.16. HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006).DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. TRANSCURSO DO PRAZO DEPURADOR (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES 1. Revela-se idônea a exasperação da pena -base com fundamento na quantidade da droga apreendida. Precedentes. 2. Não obstante a pendência do julgamento do RE 593.818/SC (Tema 150), é de se aplicar a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que, "quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes"(HC 130613, DJe de 18-12-2015). 3. Ordem parcialmente concedida. HC 128153/SP, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 10.05.16. Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena - base. Não aplicação da causa de diminuição do § 40 do art. 33, da Lei 11.343/06.4. Período depurador, de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida. HC 126315/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 15.09.15. Sendo assim, reitera-se que contrariamente ao que entendido e fundamentado na decisão agravada as questões postas à apreciação deste augusto Tribunal Superior no Recurso Especial inadmitido são exclusivamente de direito e não de fato e não se encontram pacificadas, afastando-se, portanto, a incidência dos verbetes nº 07 e 83 de sua súmula. Dai o presente Agravo em que se objetiva, quando não o próprio julgamento do mérito do Recurso Especial denegado, ao menos o provimento daquele para que este seja admitido, determinando-se a remessa dos autos a este coendo Superior Tribunal de Justiça." Contudo, para rebater o obstáculo da Súmula n.7/STJ, é necessário que o Agravante demonstre, além da contextualização do caso concreto, as devidas razões pelas quais entende ser possível o conhecimento da pretensão independentemente do reexame fático-probatório. No entanto, como se viu das razões do agravo em recurso especial acima transcritas, o Agravante se limitou a sustentar, genericamente, que a matéria ventilada no apelo nobre não envolve rediscussão do conjunto fático-probatório. De igual modo, quanto ao óbice da Súmula n.83/STJ, a Defesa não demonstrou o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, no qual a Corte local se orientou. A propósito: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVOCATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. REQUISITOS DA JUSTIÇA GRATUITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. DECADÊNCIA DA PRETENSÃO. EVENTUAL DESÍDIA DO SÍNDICO EM FAZER A PUBLICAÇÃO DO AVISO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N.7/STJ. DESNECESSIDADE DE COMPROVAR A FRAUDE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. IMPROVIDO. .. 4. Nos casos em que o recurso especial não é admitido com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida, demonstrando-se que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte. 5. Agravo interno improvido." (AgInt no AREsp 1.453.284/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável o agravo em recurso especial que deixa de impugnar todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo extremo, incidindo, na espécie, o teor da Súmula n. 182/STJ. 2. Na hipótese em que se pretende impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, deveria a parte agravante demonstrar que os precedentes indicados na decisão agravada não se aplicavam ao caso, ou então trazer precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada, de forma a demonstrar que outra é a orientação jurisprudencial nesta Corte Superior, ou, que a divergência é atual, o que deixou de fazer (AgInt no AREsp 885.406/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.620.996/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020.) Sendo assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual carece o agravo de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta dos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DO DESPACHO DE INADMISSIBILIDADE INATACADOS. INCIDÊNCIA DA SÚM. N. 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. 21,29 DE COCAÍNA/CRACK. HC DE OFÍCIO. 1. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo ou do recurso especial ou a insistência no mérito da controvérsia. .. 4. Agravo regimental não provido. Concedido HC de ofício para fixar o regime prisional semiaberto." (AgRg no AREsp 1.422.004/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019.) "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO RECURSAL GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Ao recorrente incumbe demonstrar o equívoco da decisão em face da qual se insurge, não bastando a impugnação genérica dos seus fundamentos, sendo imprescindível que impugne todos os óbices por ela apontados de maneira específica e suficientemente demonstrada, nos termos do art. 932 do CPC, c/c art. 3º do CPP. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.318.569/SE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.) Intransponível, portanto, o óbice do Enunciado n.182 da Súmula desta Corte Superior, que dispõe: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA CONCRETAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO NÃO CONHECIDO.