REsp 2042475 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ENERGISA SERGIPE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE no julgamento da APELAÇÃO CÍVEL N. 202100808582, assim ementado (fls. 1181-1188): APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C NÃO FAZER. CONTRATO ENTRE AS PARTES. PRELIMINARES JÁ RESOLVIDAS EM SEDE DE DESPACHO SANEADOR O QUAL NÃO FOI OBJETO DE INSURGÊNCIA RECURSAL. PRECLUSÃO TEMPORAL PARA MANIFESTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. AQUISIÇÃO DE VOLUME MÍNIMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADO. PROVA NOS AUTOS. DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DO QUE FOR EFETIVAMENTE UTILIZADO E ABSTENÇÃO DE IMPOR MEDIDAS SANCIONATÓRIAS/INDENIZATÓRIAS/COMPENSATÓRIAS. AÇÕES GOVERNAMENTAIS EM COMBATE A PANDEMIA - COVID-19 - DECRETO GOVERNAMENTAL Nº 40.563/2020 - ESTABELECIMENTO DE MEDIDAS TEMPORÁRIAS SANITÁRIAS DE COMBATE AO CONTÁGIO - ORIENTAÇÃO DE SOMENTE IR AO MÉDICO EM EXTREMA NECESSIDADE - REDUÇÃO DE EXAMES E CONSULTAS (ADIAMENTOS ENTRE OUTROS) - FATOS QUE ACARRARETAM REDUÇÃO SIGNIFICATIVA NO FATURAMENTO MENSAL DA EMPRESA. OBSERVÂNCIA DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL, NESTE MOMENTO EXCEPCIONAL. DE OFÍCIO, LIMITO O PAGAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADO A PARTIR DO MÊS DE REFERÊNCIA DE ABRIL/2020, ATÉ O RETORNO INTEGRAL DAS ATIVIDADES COMERCIAIS CONFORME DECRETO GOVERNAMENTAL E NÃO ATÉ O FIM DA PANDEMIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A ENERGISA SERGIPE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., então, interpôs recurso especial em que alega (fls. 1190-1221): i) Violação aos arts. 18 e 1.009, § 1º, c.c. o art. 1.015, todos do CPC, pela inexistência de preclusão da tese de ilegitimidade ativa ad causam; ii) Violação aos arts. 2º, 3º e 14, inciso I, da Lei n. 9.427/96, art. 29, inciso I da Lei n. 8.987/95 e arts. 421 e 421-A do CC/02, pelo desrespeito a regra do pacta sunt servanda pelo tratamento privilegiado a determinado grupo de consumidores em época de pandemia; iii) Divergência jurisprudencial entre acórdão recorrido e precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Contrarrazões do CENTRO MÉDICO MARIA ISABEL LTDA às fls. 1283-1295 . O Tribunal de origem admitiu o recurso especial (fls. 1310-1317). É o relatório. Decido. Merece acolhimento o pleito recursal na parte em que conhecido. O art. 1.009, § 1º, do CPC prevê que "as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.". No caso em análise, foi proferido despacho saneador pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Aracajú/SE em que foram analisadas as seguintes questões: a) ilegitimidade ativa; b) litisconsórcio passivo necessário com a ANEEL e incompetência da justiça estadual; c) falta de interesse de agir; d) indeferimento da petição inicial por causa de pedir genérica; e) fixação do ônus da prova (fls. 814-835). Nota-se que o despacho saneador não adentrou ao mérito da demanda, mas apenas analisou questões preliminares e pertinentes à própria condição da ação. Tais matérias não estão abrangidas no rol do art. 1.015 do CPC, de forma que não poderiam ser impugnadas pela via do agravo de instrumento. Nesse ponto, convém mencionar que o Superior Tribunal de Justiça, no Tema n. 988, definiu a tese de que "o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.". Na hipótese, porém, não se vislumbra urgência nas questões apreciadas no despacho saneador, de modo que o momento oportuno para impugná-las seria quando da interposição do recurso de apelação, o que foi feito pela recorrente. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido, senão vejamos: RECURSOS ESPECIAIS - AÇÃO CONDENATÓRIA FUNDADA EM PERDAS DECORRENTES DE FLOAT BANCÁRIO - TRIBUNAL A QUO QUE DEIXOU DE ANALISAR MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E ERROS DE PREMISSA DE JULGAMENTO POR CONSIDERAR AS TEMÁTICAS PRECLUSAS E MANTEVE A PROCEDÊNCIA, EM MAIOR PARTE, DOS PEDIDOS VEICULADOS NA INICIAL - INTERVENÇÃO ANÔMALA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO JÁ NA SEGUNDA INSTÂNCIA. IRRESIGNAÇÃO DAS PARTES. Hipótese controvertida vinculada, especialmente, à análise: a) da ocorrência de preclusão a afastar a possibilidade de manifestação pela Corte local acerca de matérias de ordem pública; b) da inviabilidade de aplicação retroativa do diploma consumerista para alcançar relação jurídica de trato sucessivo cujo termo inicial é anterior à edição do normativo; e, c) de o float bancário ser considerado lícito como forma de remuneração pelo serviço financeiro prestado. 1. Afastamento da preliminar de incompetência interna das Turmas integrantes da Seção de Direito Privado, da alegada competência do Supremo Tribunal Federal e da incompetência da justiça estadual. 2. É inviável a análise de ofensa a dispositivo constitucional em recurso especial, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. 3. Ocorrência de negativa de prestação jurisdicional dada a omissão na análise de matérias de ordem pública e erros de premissa de julgamento. 3.1 Inocorrência de preclusão na hipótese, pois as matérias de ordem pública examinadas no bojo do Agravo de Instrumento nº 0016691-12.2008.8.19.0000 foram rechaçadas com base na teoria da asserção, ou seja, ante o arrazoado tecido pela parte autora em sua exordial. Não houve, propriamente, uma análise meritória das questões, mas, apenas e tão somente, um exame superficial, perfunctório, em abstrato. 3.2 A deliberação tomada no despacho saneador e em sede do referido Agravo de Instrumento não alcançam o Estado do Rio de Janeiro, o qual teve a sua participação anômala admitida antes mesmo do julgamento das apelações, tendo veiculado, em seus esclarecimentos, inúmeras matérias de ordem pública e equívocos de premissa de julgamento (prescrição, aplicação retroativa do CDC, impossibilidade de inversão do ônus da prova com base do diploma consumerista, surrectio, suppressio, entre tantas outras). 3.3 Efetivamente, a análise das matérias de ordem pública e dos apontados erros de premissa de julgamento, no caso, são absolutamente imprescindíveis e demandam averiguação pormenorizada e ampla a ser levada a efeito pela instância ordinária, sendo inviável a esta Corte Superior proceder a tais exames sob pena de supressão de instância. 4. Recursos especiais do banco e do Estado do Rio de Janeiro conhecidos em parte e, na extensão, providos, para ante a cassação dos acórdãos embargado e recorrido, determinar-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à análise das matérias de ordem pública aventadas e os erros de premissa de julgamento apontados, ficando prejudicadas as demais teses arguidas nos reclamos e absolutamente prejudicado o recurso da autora. (REsp n. 1.717.245/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023.) AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER EXAMINADA A QUALQUER TEMPO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INSUSCETIBILIDADE DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE O MESMO TEMA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Precedentes. 2. A conformidade entre a solução adotada pelo acórdão recorrido e a atual jurisprudência atual do STJ obsta o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, ante o óbice da Súmula 83/STF. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.744.053/AL, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022.) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. ADMINISTRADORA DE PLANO DE SAÚDE. SERVIÇOS DE COBRANÇA E REPASSE DE MENSALIDADES. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. DECISÃO SANEADORA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. 1. Não se considera sem fundamentação a decisão que, de forma sucinta, aprecia as questões próprias do despacho saneador. 2. As matérias de ordem pública decididas por ocasião do despacho saneador não precluem, podendo ser suscitadas na apelação, ainda que a parte não tenha interposto o recurso de agravo. 3. As preliminares da contestação que se confundem com o mérito da demanda devem com este ser examinadas. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 101.586/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 23/5/2016.) PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DE PARTE. MATÉRIA PREQUESTIONADA. DECISÃO DO SANEADOR. ALEGAÇÃO DA NULIDADE EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. ÓBICE AFASTADO. DETERMINAÇÃO PARA QUE O TRIBUNAL A QUO EXAMINE A QUESTÃO. 1. A ilegitimidade da parte é matéria que deve ser conhecida de ofício pelo magistrado, conforme previsto no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil. Contudo tal pronunciamento se restringe às instâncias ordinárias, somente podendo ser debatido no recurso especial, se devidamente prequestionada na decisão recorrida. Precedentes. 2. A decisão do despacho saneador que entendeu serem as partes legítimas não tem o condão de atrair a preclusão desta matéria, caso não tenha sido recorrida, contanto que a nulidade tenha sido aventada em apelação. Nesse sentido, não pode o Tribunal a quo deixar de examinar a questão referente a ilegitimidade de parte, por entender estar preclusa a matéria. Precedentes. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 198.816/CE, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 9/11/2006, DJ de 4/12/2006, p. 384.) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL. SANEADOR. AUSÊNCIA DE RECURSO. PRECLUSÃO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. Conforme precedentes desta Corte, as questões de ordem pública apreciadas apenas em 1º grau de jurisdição, por ocasião do despacho saneador, não se tornam preclusas em razão da ausência de recurso contra esta decisão, motivo pelo qual podem ser suscitadas na apelação, devendo ser apreciadas pelo tribunal. E assim é porque, em sendo de ordem pública, são de interesse geral, falam por si mesmas, não se incluindo na esfera da disponibilidade das partes. Recurso provido. (REsp n. 261.651/PR, relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 3/5/2005, DJ de 23/5/2005, p. 266.) Desse modo, deve o Tribunal de origem se manifestar sobre as questões preliminares suscitadas em grau de apelação, posto que ausente a preclusão consumativa na hipótese. Registre-se que entendimento diverso importaria em supressão de instância, tendo em vista a falta do necessário prequestionamento. Por fim, salienta-se que os demais pontos suscitados no recurso especial ficam com sua análise prejudicada. Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO apenas para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, a fim de que haja a análise e julgamento das questões preliminares suscitadas em grau de apelação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. NÃO FAZER. DESPACHO SANEADOR. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INCABÍVEL. ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC. MATÉRIA ARGUIDA EM PRELIMINAR DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA INEXISTENTE. APLICABILIDADE DO ART. 1.009, § 1º, DO CPC. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ANÁLISE DAS PRELIMINARES DA APELAÇÃO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.