REsp 1949179 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por Ivonaldo Alves Souto, com amparo nas alíneas "a"e"c" do inciso III do art. 105 da CF, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Regiãoassim ementado (e-STJfls. 564-565): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RETORNO DO PROCESSO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS NOVOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 10 DO CPC/2015. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO D EREABILITAÇÃO/FISIOTERAPIA E NÃO DE FISIOTERAPEUTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA UFPB. PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE. 1. As pretensões deduzidas contra a Fazenda Pública estão sujeitas ao prazo quinquenal estabelecido no Decreto 20.910/32, qualquer que seja a natureza do direito discutido. Preliminares de prescrição bienal e trienal rejeitadas. 2. É pacífico na jurisprudência que o desvio de função, embora não assegure ao servidor direito a um novo enquadramento, justifica o pagamento de diferenças salariais. 3. Para a caracterização do desvio de função, deve ser demonstrado o exercício pelo servidor de atividadesestranhas ao cargo para o qual fora nomeado. 4. Hipótese em que o servidor público, investido no cargo de Técnico em Reabilitação ou Fisioterapia, nãologrou demonstrar que as atividades por ele exercidas junto ao hospital universitário da UFPB desbordariamdaquelas inerentes ao seu cargo efetivo, para alcançar também as atribuições do cargo de Fisioterapeuta, não se desincumbindo, pois, do ônus da prova acerca dos fatos constitutivos do seu direito. 5. O documento novo anexado pela UFPB - o Memorando da Chefia de Reabilitação Ambulatorial - foiproduzido e anexado aos autos em cumprimento à decisão proferida por este Juízo, o qual converteu o feito em diligência para o fim de obter mais detalhes a respeito dos fatos alegados pelas partes, especialmente sobre as atividades realizadas, ponto nevrálgico da controvérsia em apreço. Dessa maneira, ao contrário do alegado pelo autor, ora recorrido, em sua recente manifestação, esse documento não contém vício, nem se revela contraditório ao ponto de ensejar a sua desconsideração.6. Observância ao que dispõe o art. 10 do CPC/2015. Manifestação do autor sobre o documento anexado pela UFPB. Exercício do contraditório satisfeito. 6. Apelação da UFPB provida para julgar improcedente o pedido inicial. A parte recorrente sustenta, em síntese, que:(i) houve violação doart. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão combatido, mesmo após a oposição dos embargos de declaração, "não se pronunciou sobre a necessidade de observância, no que diz respeito ao disposto no art. 374, II e III, do Código de Processo Civil, no sentido de que não depende de prova os fatos confessados pela parte contrária e os admitidos como introversos pelas partes, bem como que restaria comprovado nos autos a habilitação profissional e de escolaridade da parte autora, ora recorrente.(e-STJfl. 578)"(i) há divergência jurisprudencial, contrariando o entendimento da Súmula 378/STJ. Contrarrazõesapresentadas(e-STJfl. 324), o recurso especial foi admitido na origem(e-STJfl. 619). É o relatório. O cerne da questão cinge-se no reconhecimento do desvio de função, visto que a parte recorrente defende que as atividades que desempenhava eram exclusivas do cargo de fisioterapeuta. O acórdãorecorrido não incorreu em omissão ou contradição, uma vez que apreciou, fundamentadamente, todas as questõesnecessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, soluçãojurídica diversa da pretendida pela parte agravante. Vale destacar, ainda,que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte comausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nessesentido: STJ, REsp 1.129.367/PR, Rel. Min. Diva Malerbi - DesembargadoraFederal Convocada/TRF 3ª Região, Segunda Turma, DJe 17/6/2016; REsp1.078.082/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/6/2016; AgRgno REsp 1.579.573/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe9/5/2016; REsp 1.583.522/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma,DJe 22/4/2016. Veja-se trecho do acórdão recorrido (e-STJfl. 563): (..) cotejando as recentes informações prestadas pela Chefe de Reabilitação do Ambulatório do aludido hospital universitário com as outras provas materiais constantes no processo, observo que não restou comprovado o alegado desvio funcional do Sr. Ivonaldo Alves Souto. Extrai-se do Memorando nº 064/2015, anexado ao feito em cumprimento à diligência requerida por este relator, que as atividades realizadas pelo postulante, ora apelado, no ambulatório de Fisioterapia Adulto do HULW durante o período referido na petição inicial (2010/2015), correspondem, justamente, às atribuições do cargo de Técnico em Reabilitação/Fisioterapia, quais sejam: "manusear todos os aparelho s relacionados a fisioterapia, sabendo os cuidados a tomar a cada um deles durante as aplicações; auxiliar na execução dos exercícios e técnicas cinesioterápicas prescritas; examinar o cliente verificando as partes do corpo a serem massageadas, bem como a indicação médica, para iniciar o tratamento prescrito; massagear os clientes utilizando o processo adequados para corrigir anomalias físicas ou estéticas, melhorar ou obter outras vantagens terapêuticas; treinar o cliente na prática de exercícios, fazendo demonstrações de defeito, ou na recuperação e embelezamento das partes em tratamento".( id. 4050000.4294661, págs. 1/3). Dessa maneira, muito embora conste nos inúmeros Boletins de Produção Ambulatorial a designação do autor como "Fisioterapeuta" (id. 4058200.225576/225662), a discriminação de seus atendimentos, feito sempre na presença de fisioterapeutas, conforme esclarecido acima, no aludido Memorando, apesar de terem sido de forma contínua, não permite concluir que ele, de fato, exercia atividades inerentes ao cargo de Fisioterapeuta previstas no Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação (id. 4058200.225566, pág. 28/91), cujas atividades típicas podem ser sumariamente descritas nos seguintes termos:"Atender pacientes para prevenção, habilitação e reabilitação, utilizando protocolos e procedimentos específicos de fisioterapia; habilitar pacientes; realizar diagnósticos específicos; analisar condições dos pacientes; desenvolver programas de prevenção, promoção de saúde e qualidade de vida. Assessorar nas atividades de ensino, pesquisa e extensão". Nesse aspecto, caberia ao postulante ter demonstrado que as atividades por ele exercidas desbordariam daquelas inerentes ao seu cargo efetivo de Técnico em Reabilitação/Fisioterapia, para alcançar também as atribuições do cargo de Fisioterapeuta, o que, deveras, não ocorreu no presente caso. Em sendo assim, não se desincumbiu do ônus da prova acerca dos fatos constitutivos de seu direito. Em que pese a parte recorrente ter a habilitação profissional e escolaridade compatíveis com o cargo de fisioterapeuta, o acórdão recorrido consignou que as atividades realizadas pelo recorrente correspondem às atribuições do cargo de Técnico em Reabilitação/Fisioterapia. Desse modo, para se chegar à conclusão contrária a do Tribunal a quo, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da demanda, o que é inviável em recurso especial, por força do constante naSúmulanº7/STJ. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.